2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法分則-危害國防利益罪（2）
2018-06-01 09:28 點(diǎn)擊：次 【字號：大 中 小】
危害國防利益罪（2）
3．主體：國家工作人員。
4．主觀要件：故意。必須有受賄的故意。
●不知道自己受賄的或者準(zhǔn)備及時上交的，不構(gòu)成受賄罪。
5．受賄罪的5種法定方式
表57 受賄罪的5種法定方式
名稱謀取何種利益具體方式
（1）主動受賄正當(dāng)和不正當(dāng)利益主動索賄。包括索賄后虛假承諾的。
（2）被動受賄正當(dāng)和不正當(dāng)利益被動收受他人財(cái)物
（3）在經(jīng)濟(jì)往來中受賄正當(dāng)和不正當(dāng)利益在經(jīng)濟(jì)往來中違法收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)
（4）事后受賄正當(dāng)和不正當(dāng)利益國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其離退休后收受請托人財(cái)物的。
（5）斡旋受賄僅限于不正當(dāng)利益行為人雖然利用的是其他國家工作人員的職務(wù)行為；★但仍然利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件（注意不是直接的上下級關(guān)系）；★為請托人謀取的是不正當(dāng)利益；★索取或收受了請托人的財(cái)物。
6．本罪與詐騙的區(qū)分
非國家工作人員謊稱能為人辦事而收取錢財(cái)?shù)模J(rèn)定為詐騙罪。
●國家工作人員在他人有求于其職務(wù)行為時，接受財(cái)物后，作出虛假承諾的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。
7．“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定。
核心：（1）各種變相受賄都是受賄。包括收受干股，掛名領(lǐng)工資等。
（2）授意請托人將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。本意見所稱“特定關(guān)系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。
（3）收受請托人財(cái)物后及時退還或者上交的，不是受賄。但是，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。
8．2016年4月18日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容：★★★★★
（1）量刑：參見前述貪污罪。
（2）賄賂犯罪的財(cái)物，由貨幣、物品擴(kuò)大為以貨幣結(jié)算的財(cái)產(chǎn)性利益，如房屋裝修、債務(wù)免除、會員服務(wù)、旅游等。
（3）對刑法“為他人謀取利益”的認(rèn)定作了擴(kuò)張解釋，規(guī)定國家工作人員收受財(cái)物，事先雖未接受請托，但可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。
第十三條 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：
（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；
（二）明知他人有具體請托事項(xiàng)的；
（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。
國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。
（4）將貪污、受賄贓款贓物用于公務(wù)或者社會捐贈的，不影響犯罪認(rèn)定。
第十六條 國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。
（5）特定關(guān)系人單獨(dú)受賄，國家工作人員事后知情而不退還、上交的，認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。
第十六條 （第2款）：特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。
（6）國家工作人員受賄犯罪，同時濫用職權(quán)損害國家人民利益的，除刑法另有規(guī)定的一律實(shí)行數(shù)罪并罰。
（7）強(qiáng)化了對贓款贓物的追繳，對貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財(cái)物一追到底，不設(shè)時限，永不清零。
9．受賄罪的數(shù)額計(jì)算
（1）賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。
（2）以古董、字畫行賄時，如果行賄者和受賄者均不知道該古董、字畫的真實(shí)價(jià)格，則按照行賄時的市場價(jià)格認(rèn)定。如果行賄者明知該古董價(jià)值800萬元，但告知受賄者，該古董是現(xiàn)代仿品，價(jià)值500元，則受賄數(shù)額為500元。
（3）如果行賄者用假的古董、字畫行賄的，根據(jù)不同情形分別處理。
【示例】甲是國有公司領(lǐng)導(dǎo)，幫助程某謀取了不正當(dāng)利益。為感謝甲，程某花5000元購買仿制古董贈與甲。甲以為是價(jià)值20萬元的真品，欣然接受。甲和程某構(gòu)成受賄罪、行賄罪既遂嗎？（2016年試卷二第90題）
【解析】關(guān)于國家工作人員收受古董、字畫時，收到贗品的應(yīng)如何認(rèn)定受賄數(shù)額的問題，在實(shí)踐中一直有爭議。應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況來討論這個問題：（1）行賄人明知是贗品，謊稱是真品，按照真品的價(jià)格向受賄人行賄的；（2）行賄人不知道是贗品，誤以為是真品，按照真品的價(jià)格向受賄人行賄的。根據(jù)主客觀相一致原則，本來都應(yīng)該按照贗品的實(shí)際價(jià)格認(rèn)定受賄數(shù)額，但是在第二種情況下，行賄人確實(shí)花費(fèi)了真品的價(jià)格購買贗品，受賄人也有接受真品價(jià)格那么高的受賄數(shù)額的故意，將受賄數(shù)額認(rèn)定為贗品的價(jià)格有些罰不當(dāng)罪。所以，目前較為合理的做法是：對于第一種情況，因?yàn)樾匈V人確實(shí)只有行賄贗品的故意，所以直接按照贗品的價(jià)格認(rèn)定受賄數(shù)額。對于第二種情況，不計(jì)算數(shù)額，僅按照情節(jié)輕重處理，并且認(rèn)定為受賄既遂。《刑法修正案（九）》頒布后，對于貪污罪和受賄罪的量刑不再唯數(shù)額論，情節(jié)輕重也可以作為量刑的依據(jù)。
根據(jù)上述觀點(diǎn)，程某的行賄數(shù)額僅為5000元。根據(jù)前述司法解釋，要構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額至少應(yīng)為1萬元（有其他較重情節(jié)的），通常為3萬元。甲的受賄數(shù)額只有5000元，不構(gòu)成受賄罪。根據(jù)本解釋第7條的規(guī)定，要構(gòu)成行賄罪，行賄數(shù)額至少應(yīng)為1萬元（有其他較重情節(jié)的），通常為3萬元。程某也不構(gòu)成行賄罪。
考點(diǎn)5 行賄罪
第389條 行賄罪★★★
【法條】為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。
在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。
【考點(diǎn)提示】1．本罪的犯罪對象是國家工作人員。
2．兩種表現(xiàn)形式：（1）為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的；
（2）在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的。
（3）本罪是法定的目的犯。
（4）消極的構(gòu)成要件要素：因?yàn)楸焕账鞫粍有匈V時，如果沒有獲得不正當(dāng)利益的，不構(gòu)成行賄罪。
●行賄罪與受賄罪是對向犯，但二者并不存在有此必有彼的關(guān)系。
考點(diǎn)6 普通罪名
1．利用影響力受賄罪★★★★
| 犯罪主體 |
（1）國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人； （2）離職的國家工作人員； （3）離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人。 |
| 客觀要件 | 這些人利用其對現(xiàn)職的國家工作人員的影響，利用這些人的職權(quán)為請托人辦事，自己收取請托人的財(cái)物。 |
| 與受賄罪的不同 | 這些人是利用別人的權(quán)力；受賄罪是利用自己的權(quán)力。 |
| 利用非國家工作人員的影響力受賄的如何認(rèn)定 | 不構(gòu)成犯罪。 |
| 與國家工作人員通謀的 | 構(gòu)成受賄罪共犯。 |
【獨(dú)角獸特別提示】能夠恐嚇國家工作人員也算能夠利用影響力。
3．對有影響力的人行賄罪（《刑法修正案（九）》新增）★★★：為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄。
4．單位受賄罪:只有國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體才能構(gòu)成本罪。本罪無斡旋受賄方式。
5．介紹賄賂罪：介紹者只能是居中介紹，不能是其中一方的共犯。
6．私分國有資產(chǎn)罪★★：注意與集體貪污相區(qū)分。本罪在單位內(nèi)部一般是公開的，是以集體的名義進(jìn)行的。集體貪污則是秘密的，是少數(shù)人的共同秘密貪污行為，而不是在單位內(nèi)部的公開分配行為。
7．第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪★★：實(shí)行行為是“不能說明來源”。
【知識點(diǎn)運(yùn)用】
1．根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2009年試卷二第64題）
A．甲系某國企總經(jīng)理之妻，甲讓其夫借故辭退企業(yè)財(cái)務(wù)主管，而以好友陳某取而代之，陳某贈甲一輛價(jià)值12萬元的轎車。甲構(gòu)成犯罪
B．乙系已離職的國家工作人員，請接任處長為缺少資質(zhì)條件的李某辦理了公司登記，收取李某10萬元。乙構(gòu)成犯罪
C．丙系某國家機(jī)關(guān)官員之子，利用其父管理之便，請其父下屬將不合條件的某企業(yè)列入政府采購范圍，收受該企業(yè)5萬元。丙構(gòu)成犯罪
D．丁系國家工作人員，在主管土地拍賣工作時向一家房地產(chǎn)公司通報(bào)了重要情況，使其如愿獲得黃金地塊。丁退休后，該公司為表示感謝，自作主張送與丁價(jià)值5萬元的按摩床。丁構(gòu)成犯罪
2．交警甲和無業(yè)人員乙勾結(jié)，讓乙告知超載司機(jī)“只交罰款一半的錢，即可優(yōu)先通行”；司機(jī)交錢后，乙將交錢司機(jī)的車號報(bào)給甲，由在高速路口執(zhí)勤的甲放行。二人利用此法共得32萬元，乙留下10萬元，余款歸甲。甲成立何罪？（2014年試卷二第21題）
3．甲送給國有收費(fèi)站站長吳某3萬元，與其約定：甲在高速公路另開出口幫貨車司機(jī)逃費(fèi)，吳某想辦法讓人對此不予查處，所得由二人分成。后甲組織數(shù)十人，鋸斷高速公路一側(cè)隔離欄、填平隔離溝（恢復(fù)原狀需3萬元），形成一條出口。路過的很多貨車司機(jī)知道經(jīng)過收費(fèi)站要收300元，而給甲100元即可繞過收費(fèi)站繼續(xù)前行。甲以此方式共得款30萬元，但騙吳某僅得20萬元，并按此數(shù)額分成。吳某成立何罪？（2015年試卷二第86-88題）
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