2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法分則-危害國防利益罪（2）
2018-06-01 09:28 點擊：次 【字號：大 中 小】
危害國防利益罪（2）
3．主體：國家工作人員。
4．主觀要件：故意。必須有受賄的故意。
●不知道自己受賄的或者準備及時上交的，不構成受賄罪。
5．受賄罪的5種法定方式
表57 受賄罪的5種法定方式
名稱謀取何種利益具體方式
（1）主動受賄正當和不正當利益主動索賄。包括索賄后虛假承諾的。
（2）被動受賄正當和不正當利益被動收受他人財物
（3）在經濟往來中受賄正當和不正當利益在經濟往來中違法收受各種名義的回扣、手續費
（4）事后受賄正當和不正當利益國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其離退休后收受請托人財物的。
（5）斡旋受賄僅限于不正當利益行為人雖然利用的是其他國家工作人員的職務行為；★但仍然利用了本人職權或地位形成的便利條件（注意不是直接的上下級關系）；★為請托人謀取的是不正當利益；★索取或收受了請托人的財物。
6．本罪與詐騙的區分
非國家工作人員謊稱能為人辦事而收取錢財的，認定為詐騙罪。
●國家工作人員在他人有求于其職務行為時，接受財物后，作出虛假承諾的，應當認定為受賄罪。
7．“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關規定。
核心：（1）各種變相受賄都是受賄。包括收受干股，掛名領工資等。
（2）授意請托人將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。本意見所稱“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。
（3）收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。但是，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。
8．2016年4月18日“兩高”發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的主要內容：★★★★★
（1）量刑：參見前述貪污罪。
（2）賄賂犯罪的財物，由貨幣、物品擴大為以貨幣結算的財產性利益，如房屋裝修、債務免除、會員服務、旅游等。
（3）對刑法“為他人謀取利益”的認定作了擴張解釋，規定國家工作人員收受財物，事先雖未接受請托，但可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。
第十三條 具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規定定罪處罰：
（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；
（二）明知他人有具體請托事項的；
（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。
國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。
（4）將貪污、受賄贓款贓物用于公務或者社會捐贈的，不影響犯罪認定。
第十六條 國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。
（5）特定關系人單獨受賄，國家工作人員事后知情而不退還、上交的，認定國家工作人員具有受賄故意。
第十六條 （第2款）：特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。
（6）國家工作人員受賄犯罪，同時濫用職權損害國家人民利益的，除刑法另有規定的一律實行數罪并罰。
（7）強化了對贓款贓物的追繳，對貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物一追到底，不設時限，永不清零。
9．受賄罪的數額計算
（1）賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。
（2）以古董、字畫行賄時，如果行賄者和受賄者均不知道該古董、字畫的真實價格，則按照行賄時的市場價格認定。如果行賄者明知該古董價值800萬元，但告知受賄者，該古董是現代仿品，價值500元，則受賄數額為500元。
（3）如果行賄者用假的古董、字畫行賄的，根據不同情形分別處理。
【示例】甲是國有公司領導，幫助程某謀取了不正當利益。為感謝甲，程某花5000元購買仿制古董贈與甲。甲以為是價值20萬元的真品，欣然接受。甲和程某構成受賄罪、行賄罪既遂嗎？（2016年試卷二第90題）
【解析】關于國家工作人員收受古董、字畫時，收到贗品的應如何認定受賄數額的問題，在實踐中一直有爭議。應當區分兩種情況來討論這個問題：（1）行賄人明知是贗品，謊稱是真品，按照真品的價格向受賄人行賄的；（2）行賄人不知道是贗品，誤以為是真品，按照真品的價格向受賄人行賄的。根據主客觀相一致原則，本來都應該按照贗品的實際價格認定受賄數額，但是在第二種情況下，行賄人確實花費了真品的價格購買贗品，受賄人也有接受真品價格那么高的受賄數額的故意，將受賄數額認定為贗品的價格有些罰不當罪。所以，目前較為合理的做法是：對于第一種情況，因為行賄人確實只有行賄贗品的故意，所以直接按照贗品的價格認定受賄數額。對于第二種情況，不計算數額，僅按照情節輕重處理，并且認定為受賄既遂。《刑法修正案（九）》頒布后，對于貪污罪和受賄罪的量刑不再唯數額論，情節輕重也可以作為量刑的依據。
根據上述觀點，程某的行賄數額僅為5000元。根據前述司法解釋，要構成受賄罪，受賄數額至少應為1萬元（有其他較重情節的），通常為3萬元。甲的受賄數額只有5000元，不構成受賄罪。根據本解釋第7條的規定，要構成行賄罪，行賄數額至少應為1萬元（有其他較重情節的），通常為3萬元。程某也不構成行賄罪。
考點5 行賄罪
第389條 行賄罪★★★
【法條】為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。
在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。
【考點提示】1．本罪的犯罪對象是國家工作人員。
2．兩種表現形式：（1）為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的；
（2）在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的。
（3）本罪是法定的目的犯。
（4）消極的構成要件要素：因為被勒索而被動行賄時，如果沒有獲得不正當利益的，不構成行賄罪。
●行賄罪與受賄罪是對向犯，但二者并不存在有此必有彼的關系。
考點6 普通罪名
1．利用影響力受賄罪★★★★
| 犯罪主體 |
（1）國家工作人員的近親屬或者關系密切的人； （2）離職的國家工作人員； （3）離職的國家工作人員的近親屬或者關系密切的人。 |
| 客觀要件 | 這些人利用其對現職的國家工作人員的影響，利用這些人的職權為請托人辦事，自己收取請托人的財物。 |
| 與受賄罪的不同 | 這些人是利用別人的權力；受賄罪是利用自己的權力。 |
| 利用非國家工作人員的影響力受賄的如何認定 | 不構成犯罪。 |
| 與國家工作人員通謀的 | 構成受賄罪共犯。 |
【獨角獸特別提示】能夠恐嚇國家工作人員也算能夠利用影響力。
3．對有影響力的人行賄罪（《刑法修正案（九）》新增）★★★：為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄。
4．單位受賄罪:只有國家機關、國有企事業單位、人民團體才能構成本罪。本罪無斡旋受賄方式。
5．介紹賄賂罪：介紹者只能是居中介紹，不能是其中一方的共犯。
6．私分國有資產罪★★：注意與集體貪污相區分。本罪在單位內部一般是公開的，是以集體的名義進行的。集體貪污則是秘密的，是少數人的共同秘密貪污行為，而不是在單位內部的公開分配行為。
7．第395條巨額財產來源不明罪★★：實行行為是“不能說明來源”。
【知識點運用】
1．根據《刑法》有關規定，下列哪些說法是正確的？（2009年試卷二第64題）
A．甲系某國企總經理之妻，甲讓其夫借故辭退企業財務主管，而以好友陳某取而代之，陳某贈甲一輛價值12萬元的轎車。甲構成犯罪
B．乙系已離職的國家工作人員，請接任處長為缺少資質條件的李某辦理了公司登記，收取李某10萬元。乙構成犯罪
C．丙系某國家機關官員之子，利用其父管理之便，請其父下屬將不合條件的某企業列入政府采購范圍，收受該企業5萬元。丙構成犯罪
D．丁系國家工作人員，在主管土地拍賣工作時向一家房地產公司通報了重要情況，使其如愿獲得黃金地塊。丁退休后，該公司為表示感謝，自作主張送與丁價值5萬元的按摩床。丁構成犯罪
2．交警甲和無業人員乙勾結，讓乙告知超載司機“只交罰款一半的錢，即可優先通行”；司機交錢后，乙將交錢司機的車號報給甲，由在高速路口執勤的甲放行。二人利用此法共得32萬元，乙留下10萬元，余款歸甲。甲成立何罪？（2014年試卷二第21題）
3．甲送給國有收費站站長吳某3萬元，與其約定：甲在高速公路另開出口幫貨車司機逃費，吳某想辦法讓人對此不予查處，所得由二人分成。后甲組織數十人，鋸斷高速公路一側隔離欄、填平隔離溝（恢復原狀需3萬元），形成一條出口。路過的很多貨車司機知道經過收費站要收300元，而給甲100元即可繞過收費站繼續前行。甲以此方式共得款30萬元，但騙吳某僅得20萬元，并按此數額分成。吳某成立何罪？（2015年試卷二第86-88題）
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