2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法分則-危害國防利益罪
2018-06-01 09:24 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題二十一 危害國防利益罪
【本講聚焦】本章犯罪的主體是非軍人，保護法益是國防利益。在本章犯罪和其他犯罪發生競合時，按照特別法優于普通法的原則處理，凡危害國防利益的，都定本章的罪名。例如盜割國防通信線路的，以破壞軍事通信罪處理。
【目次】
考點1 重點罪名
考點2 普通罪名
【知識點講解】
考點1 重點罪名
1．第368條阻礙軍人執行職務罪
【法條】以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執行職務的，……
【考點提示】這是妨害軍人執行公務的行為，不定妨害公務罪。
2．第369條破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪
【法條】破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信的，……
【考點提示】本罪是特殊罪名，特別法優先。
考點2 普通罪名
1．冒充軍人招搖撞騙罪：不定招搖撞騙罪。包括非軍人冒充軍人，也包括此種軍人冒充彼種軍人，例如少校冒充大校。
2．盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪：不定盜竊、搶奪國家機關公文、證件、印章罪。
【知識點運用】
刑法規定了盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪和盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪。如果行為人毀滅武裝部隊公文、證件、印章的，能否構成犯罪？
專題二十二 貪污賄賂罪
【本講聚焦】本章是重點章。本章的重點罪名考查的都很深入，要細致掌握。受賄是利用職務便利收受他人財物，瀆職則是違規或者違法行使自己的職權，二者可能具有牽連犯的關系，但不必然。例如，有人受賄嚴重，但并未瀆職。
【目次】
考點1 貪污罪
考點2 挪用公款罪
考點3 受賄罪
考點4 行賄罪
考點5 普通罪名
【知識點結構】
國家工作人員利用職務便利侵犯公共財物所有權：貪污罪
國家工作人員利用職務便利侵犯公款（含特定公物）使用權：挪用公款罪
國家工作人員利用職務便利個人受賄：受賄罪
國有單位利用單位權力受賄：單位受賄罪
國家工作人員的身邊人利用對國家工作人員的影響受賄：利用影響力受賄罪
對國家工作人員行賄：行賄罪
向國家工作人員的“身邊人”和離職的國家工作人員及其“身邊人”行賄：對有影響力的人行賄罪
介紹賄賂罪
國有單位私分國有資產：私分國有資產罪
國家工作人員不能說明巨額財產的來源：巨額財產來源不明罪
【知識點講解】
考點1 《刑法修正案（九）》本章各罪統一提示
各罪都增加了財產刑——罰金。
考點2 貪污罪
第382條 貪污罪★★★★★
【法條】國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。
【考點提示】
表55 貪污罪的認定
| 法益 | 國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產所有權——雙重保護法益。 |
| 本罪本質 | 國家工作人員利用職權之便將公共財物非法據為己有。★★★ |
| 客觀要件 |
（1）必須利用職務上的便利。這是指利用職務權力與地位所形成的主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件。 （2）必須侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。 （3）必須非法占有公共財物。犯罪對象是公共財物。 （4）受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員成立貪污罪，必須是非法占有了國有財物。 犯罪主體：國家工作人員——不僅僅是國家機關工作人員。非國家工作人員可以成為本罪共犯。包括刑法第93條規定的四種人員和本條規定的受委托管理、經營國有財產的人員。 |
| 主觀要件 | 故意。 |
| 與職務侵占罪的區別 | 核心是行為人的身份，是從事公務的人員還是其他人員。職務侵占罪的主體只能是非國有公司、企業的人員或者國家機關、國有企事業單位中的非國家工作人員。 |
| 與盜竊、詐騙罪、侵占罪的區別 | 關鍵是有無利用職務之便。 |
| 本罪的處罰 |
2016年4月18日，“兩高”聯合發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》。 貪污、受賄的量刑是一致的。貪污或者受賄數額在3萬元以上不滿20萬元的為“數額較大”，適用“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的法定刑幅度（《解釋》第一條第一款）；貪污或者受賄數額在20萬元以上不滿300萬元的為“數額巨大”，適用“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”的法定刑幅度（《解釋》第二條第一款）；貪污或者受賄數額在300萬元以上的為“數額特別巨大”，適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”的法定刑幅度（《解釋》第三條第一款）。 《刑法修正案（九）》新增了“死緩減為無期后，終身監禁，不得減刑、假釋。”判決時即需要確定本處罰?！铩铩?/span> |
【辨析1】國有公司出納利用作案工具將自己掌管的保險柜里的國有資金非法據為己有的，成立盜竊罪還是貪污罪？為什么？
【辨析2】甲、乙是國有公司的董事長和會計。二人合謀將本公司小金庫（即未入公司大帳，但確為公款的錢）中的100萬元私分，并存入各自的私人銀行賬戶。一年后，因為被人舉報，在紀委找二人談話后，二人將該款退回。法院認定甲、乙成立貪污罪中止。你覺得法院的認定正確嗎？為什么？
考點3 挪用公款罪
第384條 挪用公款罪★★★★★
【法條】國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，……
挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。
【考點提示】
1．何為挪用公款歸個人使用：（1）將公款供本人、親友或其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。
為單位少數人謀取利益的，也屬于“謀取個人利益”。
●挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中，構成本罪。
2．挪用公款的用途不同，成立犯罪的條件不同?！铩铩铩?/span>
【辨析】挪用公款4000元用于賭博，8000元用于炒股。可以認定為將12000元用于營利活動嗎？
3．挪用公款數額巨大（能退還）不退還的，構成貪污罪。
4．攜帶挪用的公款潛逃的，構成貪污罪。
5．因挪用公款索取，收受賄賂構成犯罪的，數罪并罰。
6．挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。
7．挪用一般的公物不構成犯罪，挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟物資的構成犯罪。
8．各罪辨析（非常重要）
表56 各罪辨析
| 罪名 | 共同特征 | 主體身份 | 侵害法益 | 挪（貪污）歸誰用 |
| 貪污罪 | 利用職務便利 | 國家工作人員 | 廉潔、公共財物的所有權 | 個人 |
| 挪用公款罪 | 利用職務便利 | 國家工作人員 | 廉潔、公款（含個別公物）的使用權 | 個人 |
| 職務侵占罪 | 利用職務便利 | 非國家工作人員 | 背信。單位財物的所有權 | 個人 |
| 挪用資金罪 | 利用職務便利 | 非國家工作人員 | 背信。單位財物的使用權 | 個人 |
| 挪用特定款物罪 | 利用權力便利 | 國和非國均可。本罪是純正的單位犯罪 | 對特定款物?？顚Ｓ玫呢斀浌芾碇贫?/span> | 單位（在單位內部改變用途） |
9．挪用公款罪轉化為貪污罪
（1）挪用公款后采取涂改賬目、用假發票平賬等方式使所挪用的款項在賬目上看不出來的
?。?）挪用公款數額巨大，能退還不退還的
?。?）攜帶挪用的公款潛逃的
總結：凡是顯示出行為人具有侵犯挪用的公款的所有權的故意的行為都是貪污行為。
【知識點運用】
甲是A公司（國有房地產公司）領導，因私人事務欠蔡某600萬元。蔡某讓甲還錢，甲提議以A公司在售的商品房償還債務，蔡某同意。甲遂將公司一套價值600萬元的商品房過戶給蔡某，并在公司財務賬目上記下自己欠公司600萬元。三個月后，甲將賬作平，至案發時亦未歸還欠款。（事實一）關于事實一的分析，下列選項正確的是：（2016年試卷二第89題）
A．甲將商品房過戶給蔡某的行為構成貪污罪
B．甲將商品房過戶給蔡某的行為構成挪用公款罪
C．甲虛假平賬，不再歸還600萬元，構成貪污罪
D．甲侵占公司600萬元，應與挪用公款罪數罪并罰
考點4 受賄罪
第385條 受賄罪★★★★
【法條】國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。
【考點提示】1．本罪保護法益是職務行為的不可收買性。
2．客觀要件：（1）受賄行為所索取、收受的是財物，該財物稱為“賄賂”。
賄賂的本質在于：它是與國家工作人員的職務有關的、作為不正當報酬的利益。
●報酬是不正當的，并不意味著國家工作人員的職務行為本身也是不正當的。利用正當的職務行為收取他人錢財的也是受賄。
?。?）受賄表現為索取或者收受賄賂。受賄罪不僅包括自己受賄，還包括使請托人向第三者提供賄賂的情況。
●索賄與敲詐勒索如何區分？
（3）索取賄賂只需要利用職務上的便利即成立犯罪；收受賄賂的，必須為他人謀取利益的才成立受賄罪。是否必須謀取到利益呢？
（4）受賄行為在客觀上必須利用職務上的便利。
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學員心聲
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