2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法分則-危害國防利益罪
2018-06-01 09:24 點(diǎn)擊：次 【字號：大 中 小】
專題二十一 危害國防利益罪
【本講聚焦】本章犯罪的主體是非軍人，保護(hù)法益是國防利益。在本章犯罪和其他犯罪發(fā)生競合時(shí)，按照特別法優(yōu)于普通法的原則處理，凡危害國防利益的，都定本章的罪名。例如盜割國防通信線路的，以破壞軍事通信罪處理。
【目次】
考點(diǎn)1 重點(diǎn)罪名
考點(diǎn)2 普通罪名
【知識點(diǎn)講解】
考點(diǎn)1 重點(diǎn)罪名
1．第368條阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪
【法條】以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執(zhí)行職務(wù)的，……
【考點(diǎn)提示】這是妨害軍人執(zhí)行公務(wù)的行為，不定妨害公務(wù)罪。
2．第369條破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪
【法條】破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，……
【考點(diǎn)提示】本罪是特殊罪名，特別法優(yōu)先。
考點(diǎn)2 普通罪名
1．冒充軍人招搖撞騙罪：不定招搖撞騙罪。包括非軍人冒充軍人，也包括此種軍人冒充彼種軍人，例如少校冒充大校。
2．盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪：不定盜竊、搶奪國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪。
【知識點(diǎn)運(yùn)用】
刑法規(guī)定了盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪。如果行為人毀滅武裝部隊(duì)公文、證件、印章的，能否構(gòu)成犯罪？
專題二十二 貪污賄賂罪
【本講聚焦】本章是重點(diǎn)章。本章的重點(diǎn)罪名考查的都很深入，要細(xì)致掌握。受賄是利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物，瀆職則是違規(guī)或者違法行使自己的職權(quán)，二者可能具有牽連犯的關(guān)系，但不必然。例如，有人受賄嚴(yán)重，但并未瀆職。
【目次】
考點(diǎn)1 貪污罪
考點(diǎn)2 挪用公款罪
考點(diǎn)3 受賄罪
考點(diǎn)4 行賄罪
考點(diǎn)5 普通罪名
【知識點(diǎn)結(jié)構(gòu)】
國家工作人員利用職務(wù)便利侵犯公共財(cái)物所有權(quán)：貪污罪
國家工作人員利用職務(wù)便利侵犯公款（含特定公物）使用權(quán)：挪用公款罪
國家工作人員利用職務(wù)便利個(gè)人受賄：受賄罪
國有單位利用單位權(quán)力受賄：單位受賄罪
國家工作人員的身邊人利用對國家工作人員的影響受賄：利用影響力受賄罪
對國家工作人員行賄：行賄罪
向國家工作人員的“身邊人”和離職的國家工作人員及其“身邊人”行賄：對有影響力的人行賄罪
介紹賄賂罪
國有單位私分國有資產(chǎn)：私分國有資產(chǎn)罪
國家工作人員不能說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪
【知識點(diǎn)講解】
考點(diǎn)1 《刑法修正案（九）》本章各罪統(tǒng)一提示
各罪都增加了財(cái)產(chǎn)刑——罰金。
考點(diǎn)2 貪污罪
第382條 貪污罪★★★★★
【法條】國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。
受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。
【考點(diǎn)提示】
表55 貪污罪的認(rèn)定
| 法益 | 國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)——雙重保護(hù)法益。 |
| 本罪本質(zhì) | 國家工作人員利用職權(quán)之便將公共財(cái)物非法據(jù)為己有。★★★ |
| 客觀要件 |
（1）必須利用職務(wù)上的便利。這是指利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。 （2）必須侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。 （3）必須非法占有公共財(cái)物。犯罪對象是公共財(cái)物。 （4）受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員成立貪污罪，必須是非法占有了國有財(cái)物。 犯罪主體：國家工作人員——不僅僅是國家機(jī)關(guān)工作人員。非國家工作人員可以成為本罪共犯。包括刑法第93條規(guī)定的四種人員和本條規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。 |
| 主觀要件 | 故意。 |
| 與職務(wù)侵占罪的區(qū)別 | 核心是行為人的身份，是從事公務(wù)的人員還是其他人員。職務(wù)侵占罪的主體只能是非國有公司、企業(yè)的人員或者國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位中的非國家工作人員。 |
| 與盜竊、詐騙罪、侵占罪的區(qū)別 | 關(guān)鍵是有無利用職務(wù)之便。 |
| 本罪的處罰 |
2016年4月18日，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》。 貪污、受賄的量刑是一致的。貪污或者受賄數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的為“數(shù)額較大”，適用“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的法定刑幅度（《解釋》第一條第一款）；貪污或者受賄數(shù)額在20萬元以上不滿300萬元的為“數(shù)額巨大”，適用“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”的法定刑幅度（《解釋》第二條第一款）；貪污或者受賄數(shù)額在300萬元以上的為“數(shù)額特別巨大”，適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”的法定刑幅度（《解釋》第三條第一款）。 《刑法修正案（九）》新增了“死緩減為無期后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。”判決時(shí)即需要確定本處罰。★★★ |
【辨析1】國有公司出納利用作案工具將自己掌管的保險(xiǎn)柜里的國有資金非法據(jù)為己有的，成立盜竊罪還是貪污罪？為什么？
【辨析2】甲、乙是國有公司的董事長和會計(jì)。二人合謀將本公司小金庫（即未入公司大帳，但確為公款的錢）中的100萬元私分，并存入各自的私人銀行賬戶。一年后，因?yàn)楸蝗伺e報(bào)，在紀(jì)委找二人談話后，二人將該款退回。法院認(rèn)定甲、乙成立貪污罪中止。你覺得法院的認(rèn)定正確嗎？為什么？
考點(diǎn)3 挪用公款罪
第384條 挪用公款罪★★★★★
【法條】國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，……
挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。
【考點(diǎn)提示】
1．何為挪用公款歸個(gè)人使用：（1）將公款供本人、親友或其他自然人使用的；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。
為單位少數(shù)人謀取利益的，也屬于“謀取個(gè)人利益”。
●挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，構(gòu)成本罪。
2．挪用公款的用途不同，成立犯罪的條件不同。★★★★
【辨析】挪用公款4000元用于賭博，8000元用于炒股。可以認(rèn)定為將12000元用于營利活動嗎？
3．挪用公款數(shù)額巨大（能退還）不退還的，構(gòu)成貪污罪。
4．?dāng)y帶挪用的公款潛逃的，構(gòu)成貪污罪。
5．因挪用公款索取，收受賄賂構(gòu)成犯罪的，數(shù)罪并罰。
6．挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。
7．挪用一般的公物不構(gòu)成犯罪，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)物資的構(gòu)成犯罪。
8．各罪辨析（非常重要）
表56 各罪辨析
| 罪名 | 共同特征 | 主體身份 | 侵害法益 | 挪（貪污）歸誰用 |
| 貪污罪 | 利用職務(wù)便利 | 國家工作人員 | 廉潔、公共財(cái)物的所有權(quán) | 個(gè)人 |
| 挪用公款罪 | 利用職務(wù)便利 | 國家工作人員 | 廉潔、公款（含個(gè)別公物）的使用權(quán) | 個(gè)人 |
| 職務(wù)侵占罪 | 利用職務(wù)便利 | 非國家工作人員 | 背信。單位財(cái)物的所有權(quán) | 個(gè)人 |
| 挪用資金罪 | 利用職務(wù)便利 | 非國家工作人員 | 背信。單位財(cái)物的使用權(quán) | 個(gè)人 |
| 挪用特定款物罪 | 利用權(quán)力便利 | 國和非國均可。本罪是純正的單位犯罪 | 對特定款物專款專用的財(cái)經(jīng)管理制度 | 單位（在單位內(nèi)部改變用途） |
9．挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪
（1）挪用公款后采取涂改賬目、用假發(fā)票平賬等方式使所挪用的款項(xiàng)在賬目上看不出來的
（2）挪用公款數(shù)額巨大，能退還不退還的
（3）攜帶挪用的公款潛逃的
總結(jié)：凡是顯示出行為人具有侵犯挪用的公款的所有權(quán)的故意的行為都是貪污行為。
【知識點(diǎn)運(yùn)用】
甲是A公司（國有房地產(chǎn)公司）領(lǐng)導(dǎo)，因私人事務(wù)欠蔡某600萬元。蔡某讓甲還錢，甲提議以A公司在售的商品房償還債務(wù)，蔡某同意。甲遂將公司一套價(jià)值600萬元的商品房過戶給蔡某，并在公司財(cái)務(wù)賬目上記下自己欠公司600萬元。三個(gè)月后，甲將賬作平，至案發(fā)時(shí)亦未歸還欠款。（事實(shí)一）關(guān)于事實(shí)一的分析，下列選項(xiàng)正確的是：（2016年試卷二第89題）
A．甲將商品房過戶給蔡某的行為構(gòu)成貪污罪
B．甲將商品房過戶給蔡某的行為構(gòu)成挪用公款罪
C．甲虛假平賬，不再歸還600萬元，構(gòu)成貪污罪
D．甲侵占公司600萬元，應(yīng)與挪用公款罪數(shù)罪并罰
考點(diǎn)4 受賄罪
第385條 受賄罪★★★★
【法條】國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。
【考點(diǎn)提示】1．本罪保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性。
2．客觀要件：（1）受賄行為所索取、收受的是財(cái)物，該財(cái)物稱為“賄賂”。
賄賂的本質(zhì)在于：它是與國家工作人員的職務(wù)有關(guān)的、作為不正當(dāng)報(bào)酬的利益。
●報(bào)酬是不正當(dāng)?shù)模⒉灰馕吨鴩夜ぷ魅藛T的職務(wù)行為本身也是不正當(dāng)?shù)摹＠谜?dāng)?shù)穆殑?wù)行為收取他人錢財(cái)?shù)囊彩鞘苜V。
（2）受賄表現(xiàn)為索取或者收受賄賂。受賄罪不僅包括自己受賄，還包括使請托人向第三者提供賄賂的情況。
●索賄與敲詐勒索如何區(qū)分？
（3）索取賄賂只需要利用職務(wù)上的便利即成立犯罪；收受賄賂的，必須為他人謀取利益的才成立受賄罪。是否必須謀取到利益呢？
（4）受賄行為在客觀上必須利用職務(wù)上的便利。
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學(xué)員心聲
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