2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法分則-妨害社會管理秩序罪（3）
2018-05-30 18:08 點(diǎn)擊：次 【字號：大 中 小】
妨害社會管理秩序罪（3）
考點(diǎn)7 走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪
一、重點(diǎn)罪名
1．第347條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪★★★
【考點(diǎn)提示】
（1）選擇性罪名。
（2）販賣毒品罪的主體是年滿14周歲的自然人。
（3）本罪不要求以牟利為目的，也不要求毒品的來源必須非法。
（4）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造的數(shù)量計(jì)算，不以純度計(jì)算。
（5）本罪與詐騙罪的區(qū)別：如果行為人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而販賣牟利的，應(yīng)定詐騙罪。如果行為人并不知道是假毒品而當(dāng)作真毒品販賣牟利的，不成立販賣毒品罪。
（6）本罪的既遂。四種形式的既遂各不相同。
【獨(dú)角獸特別提示】為賣而買毒品時(shí)，并不是販賣毒品罪的著手。販賣毒品罪的著手行為是“販賣”行為。
（7）犯本罪時(shí)暴力抗拒稽查的如何認(rèn)定？
最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》【法釋（2016）8號】第3條規(guī)定：在實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的過程中，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，造成執(zhí)法人員死亡、重傷、多人輕傷或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第347條第2款第4項(xiàng)規(guī)定的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重”。即，即使致人死亡，也只認(rèn)定為本罪一罪。
（8）幫助吸食者代購毒品的認(rèn)定
最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》【法（2008）324號】（簡稱《大連會議紀(jì)要》）規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”
【獨(dú)角獸特別提示】單純幫助吸食者購買毒品的（代購），不屬于居間介紹，不構(gòu)成販賣毒品罪，因?yàn)樗麤]有幫助販毒者。幫助販毒者尋找、聯(lián)系買方的，構(gòu)成販賣毒品罪。
（9）盜竊、搶奪、搶劫毒品的認(rèn)定
前述會議紀(jì)要規(guī)定：“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實(shí)施其他毒品犯罪的，對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰。走私毒品，又走私其他物品構(gòu)成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰。”
2．第348條非法持有毒品罪★★
【法條】非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，……
【考點(diǎn)提示】如能查明毒品是用于進(jìn)行其他犯罪的，則不定本罪。
【辨析】知道家里有毒品而放任毒品的存在，也構(gòu)成本罪。
3．第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪★★★
【法條】包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財(cái)物的，……
緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員掩護(hù)、包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。
【考點(diǎn)提示】（1）本罪是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的特別條款，特別法優(yōu)先。（2）洗錢罪中針對販賣毒品罪的規(guī)定又是本罪的特別條款，同樣適用特別法優(yōu)先的原則。（3）包庇毒品犯罪分子罪也是包庇罪的特別條款。（4）注意本罪的共犯。
4．第350條非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪
明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。
二、普通罪名
1．包庇毒品犯罪分子罪★★、非法種植毒品原植物罪、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪★★、強(qiáng)迫他人吸毒罪★★、容留他人吸毒罪★★——參見法條。
前述司法解釋規(guī)定：
向他人販賣毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其販賣毒品，符合容留他人吸毒罪的定罪條件的，以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數(shù)罪并罰。
利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實(shí)施傳授制造毒品、非法生產(chǎn)制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布實(shí)施前述違法犯罪活動(dòng)的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。
實(shí)施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定的行為，同時(shí)構(gòu)成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
考點(diǎn)8 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪
一、重點(diǎn)罪名
1．第358條第1款 組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪★★★★★
【法條】組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
【考點(diǎn)提示】《刑法修正案（九）》對本罪作了重要修改。
（1）賣淫，是指以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為。故，犯罪主體包括男性、女性。組織、強(qiáng)迫男性賣淫的，也成立本罪。
（2）強(qiáng)迫未成年人（包括男孩）賣淫的，從重處罰。
（3）犯前兩罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
【獨(dú)角獸特別提示】原來規(guī)定“強(qiáng)奸后迫使賣淫的、造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡的是本罪的加重情節(jié)，不另定罪。”
（4）協(xié)助組織他人賣淫的，本為幫助犯，但刑法規(guī)定單獨(dú)定罪處罰——幫助犯實(shí)行化。
【獨(dú)角獸特別提示】客觀的共犯關(guān)系仍然存在。
2．第359條 引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪★★★★★
【法條】引誘、容留、介紹他人賣淫的，……
引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，……
【考點(diǎn)提示】（1）本罪和引誘幼女賣淫罪是兩個(gè)不同的罪名。既引誘成年人（包括男女）賣淫，又引誘幼女賣淫的，要數(shù)罪并罰。
（2）既引誘幼女賣淫，又容留幼女賣淫的，也要數(shù)罪并罰。
3．第360條 嫖宿幼女罪：刪除★★★
二、普通罪名
傳播性病罪：是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼的行為。賣淫嫖娼行為一般不構(gòu)成犯罪，但有這種情形的，構(gòu)成犯罪。
【知識點(diǎn)運(yùn)用5】
1．甲明知乙在上海開設(shè)了用于賣淫的“俱樂部”，并強(qiáng)迫婦女賣淫。甲仍然以戀愛為名，將某女丙拐騙到上海，賣給乙，丙被乙強(qiáng)迫賣淫。對甲應(yīng)如何定罪？
2．（1）在組織賣淫中，組織者對被組織者有強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，如何認(rèn)定？
（2）如果對一批人有組織行為，對另外一批人有強(qiáng)迫賣淫行為，如何認(rèn)定？
考點(diǎn)9 制作、販賣、傳播淫穢物品罪
一、重點(diǎn)罪名
第363條 制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪★★
【法條】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，……
【考點(diǎn)提示】本罪是法定的目的犯。“淫穢”是規(guī)范性構(gòu)成要件要素。對“淫穢”和“物品”的理解都要與時(shí)代相一致。
二、普通罪名
1．傳播淫穢物品罪★★：本罪不能以牟利為目的，否則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
2．組織播放淫穢音像制品罪：本罪也不能以牟利為目的，否則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
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學(xué)員心聲
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