2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法分則-妨害社會管理秩序罪（2）
2018-05-30 18:05 點擊：次 【字號：大 中 小】
9．《刑法修正案（九）》新增罪名★★★★★（1）《刑法修正案（九）》新增了很多利用網絡進行的犯罪。基本原則是：將網絡視同現實空間。因此，在網絡上組織他人非法集會的，在網絡上設立詐騙網站的，在網絡上傳播虛假信息的，等等，都能構成相應的犯罪——網絡僅僅是一個工具。
（2）第284條之1：A．組織考試作弊罪——“在法律規定的國家考試中，組織作弊的”、“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的”成立本罪。
B．非法出售、提供試題、答案罪——“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供法律規定的國家考試的試題、答案的”。
C．代替考試罪——“代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”
（3）第290條：多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節嚴重的，成立組織、資助非法聚集罪。
（4）第302條盜竊、侮辱尸體罪被修改為“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”。
（5）非法利用信息網絡罪
（6）幫助信息網絡犯罪活動罪
（7）編造、故意傳播虛假信息罪
二、普通罪名
1．非法獲取國家秘密罪、非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、編造、故意傳播虛假信息罪、包庇、縱容黑社會性質組織罪、傳授犯罪方法罪、聚眾淫亂罪、開設賭場罪——參見法條。2．“賭場”的認定。“賭場”的具體表現形式是多樣的。封閉的房間、深山老林、擺放賭博機的網吧、賭球網站都可以被認定為賭場。
3．《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規定，對于偽造高等院校印章制作學歷、學位證明的行為，以偽造事業單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪的共犯論處。
【知識點運用1】
2016年4月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大學生丙在地方公務員考試中代替自己參加考試。但丙考試成績不佳，甲未能進入復試。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2016年試卷二第60題）
A．甲組織他人考試作弊，應以組織考試作弊罪論處
B．乙為他人考試作弊提供作弊器材，應按組織考試作弊罪論處
C．丙考試成績雖不佳，仍構成代替考試罪
D．甲讓丙代替自己參加考試，構成代替考試罪
考點2 妨害司法罪
一、重點罪名
1．第305條 偽證罪★★★【法條】在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，……
【考點提示】
表51 偽證罪的認定
| 犯罪主體 | 只限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。 |
| 犯罪階段 | 僅限于在刑事訴訟中。 |
| 主觀要件 | 法定的目的犯。 |
| 與包庇罪如何區分？ | 存在想象競合。 |
【法條】以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，……
幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，……
司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰。
【考點提示】
表52 妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪的認定
| 發生范圍 | 這兩罪可以發生在所有訴訟中 |
| 二罪區別 |
前者是阻止證人作證或者賄買證人作偽證——通過妨害證人作證的方式妨害司法。 后者是他人幫助當事人毀滅、偽造證據——通過妨害物證的方式妨害司法，主要是偽造或毀滅物證。 |
| 不純正的身份犯 | 司法工作人員犯這兩罪的，從重處罰。 |
| 妨害作證罪與打擊報復證人罪的界限 | 前者發生在證人出庭作證之前以及訴訟活動過程中；后者是在證人提供證言之后實施的，即因證人在訴訟案件中提供證言而對其施加侵害的行為。 |
| 犯罪嫌疑人本人（本犯）有這兩種行為的★★★★ | 不構成犯罪。理論上認為這種行為缺乏期待可能性。但幫助其實施這種行為的人則具有期待可能性，構成犯罪。行為人唆使、指使本犯，與本犯共同或者自己單獨妨害作證、毀滅、偽造證據的，都構成本罪，而且行為人都是正犯（不是教唆犯、幫助犯），本犯并不與其構成共同犯罪。 |
| 在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人有這兩種行為的 | 辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。 |
以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。
犯本罪，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。司法工作人員利用職權，與他人共同實施前述行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。
4．第310條 窩藏、包庇罪★★★
【法條】明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，……
犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。
【考點提示】
表53 窩藏、包庇罪的認定
| 窩藏、包庇的對象 | “犯罪的人”，即已經實施犯罪的人。這些人包括尚未判決的犯罪嫌疑人和刑罰尚未執行完畢的罪犯。根據第362條的規定，旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，以本罪定罪處罰。 |
| 窩藏罪 | 窩藏是指為犯罪分子提供隱藏處所、財物等，幫助其逃匿的行為。 |
| 包庇罪 | 是指作假證明，以掩蓋犯罪人的罪行，如假冒證人提供虛假的證人證言。行為人為了使犯罪人逃匿或者不被發現，而自己冒充犯罪人的行為，也構成包庇罪。行為人冒充犯罪人將追捕人員引開的，構成窩藏罪。 |
| 特殊的包庇行為 |
（1）包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子時，不定包庇罪，定《刑法》第349條的包庇毒品犯罪分子罪。 （2）國家機關工作人員包庇黑社會性質組織的犯罪分子，不定包庇罪，定《刑法》第294條第4款的包庇黑社會性質組織罪。 |
| 共犯 | 犯本罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。 |
| 本人指使他人窩藏、包庇自己的 | 不定罪。無期待可能性。 |
【法條】明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，……
【考點提示】（1）本罪主觀要件必須明知是犯罪所得及其產生的收益。
（2）本罪的行為方式多種多樣，其本質都一樣——對犯罪所得及其收益予以掩飾、隱瞞。
（3）本罪與共同犯罪的界限——事先有無通謀。
（4）本罪也屬于選擇性罪名，行為人只要實施了其中一種行為即可構成本罪。如果行為人同時實施了多個行為的，如窩藏后又轉移、銷贓的，也只定一罪，而非數罪。這里的“收購”包括買贓自用。
（5）行為人將自己犯罪所得贓物予以窩藏、轉移或者銷售的，不另定罪。
（6）窩藏、轉移、隱瞞走私、販賣、運輸、制造的毒品的，以窩藏、轉移、隱瞞毒品罪定罪，不再定本罪。這是本罪的特別法條。★★★
6．第316條 脫逃罪
【法條】依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
【考點提示】（1）本罪的主體是依法被關押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人（不同于破壞監管秩序罪）。正在被行政拘留的人，不能成為本罪的主體。被司法機關采取取保候審、監視居住等強制措施的被告人、犯罪嫌疑人或者是已被判處緩刑、已被假釋的罪犯逃脫公安機關的監督的，不構成本罪。
（2）脫逃罪是行為犯，只要脫離監管人員的控制，即為既遂。
（3）如果行為人確實無罪，明顯是被錯誤關押的，其脫逃行為可以不認定為犯罪（但這種行為可是高風險哦）。
二、普通罪名
妨害作證罪、拒不執行判決、裁定罪（新增了單位犯罪）、非法處置查封、扣押、凍結的財產罪、破壞監管秩序罪——參見法條。【知識點運用2】
乙醉駕致人死亡。甲受乙指使，冒充證人到公安局去作證，證明案發時開車的人是丙（因為丙不滿16周歲，不會被追究刑事責任）。應如何認定甲、乙的行為？
考點3 妨害國（邊）境管理罪
一、重點罪名
第318條、321條組織他人偷越國（邊）境罪、運送他人偷越國（邊）境罪★★【考點提示】兩罪的考點都是法定不數罪并罰的和法定數罪并罰的情形。
我國與日本：國境。大陸與香港：邊境。
1．組織（運送）他人偷越國(邊)境“造成被組織（運送）人重傷、死亡的”，是指行為人在實施組織（運送）他人偷越國(邊)境的行為時過失地造成了被組織（運送）人重傷、死亡。這種情形屬于這兩罪的加重構成，不數罪并罰。
2．在組織（運送）他人偷越國（邊）境中以暴力、威脅方法抗拒檢查的屬于這兩罪的加重構成，不數罪并罰，不另定妨害公務罪。
3．在組織他人偷越國（邊）境中有剝奪或者限制被組織人人身自由的，這種情形屬于本罪的加重構成，不數罪并罰，不另定為非法拘禁罪。
4．對被組織（運送）人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，應當數罪并罰。
二、普通罪名
騙取出境證件罪、提供偽造、變造的出入境證件罪、偷越國(邊)境罪——參見法條。【知識點運用3】
張某多次運送他人偷越邊境。在某次運送時，張某在海上碰到警方稽查。張某怕船上的一個小孩發出聲音被警方發現，竟然將該小孩掐死藏到船艙里。應如何認定張某的行為？
考點4 妨害文物管理罪
一、重點罪名
1．第326條 倒賣文物罪【法條】以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的，……
【考點提示】本罪是法定的目的犯。犯罪對象是國家禁止經營的文物。
2．第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪★★
盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的，認定為本罪一罪。
二、普通罪名
1．故意損毀文物罪：與故意毀壞財物罪法條競合。2．搶奪、竊取國有檔案罪：搶劫國有檔案的行為，不認定為本罪。搶奪、竊取國有檔案的行為同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
【知識點運用4】盜竊屬于國家秘密的國家檔案，同時觸犯竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪的，應如何認定？二罪之間的關系如何？
考點5 危害公共衛生罪
一、重點罪名
1．第333條 非法組織賣血罪、強迫賣血罪【法條】非法組織他人出賣血液的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；以暴力、威脅方法強迫他人出賣血液的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規定定罪處罰。
【考點提示】因強迫對他人造成傷害的，以故意傷害罪定罪處罰。
2．第335條、336條第1款醫療事故罪、非法行醫罪★★★★
【法條】第335條：醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，……
第336條：未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，……
【考點提示】
表54 醫療事故罪與非法行醫罪的認定
| 醫療事故罪 | 非法行醫罪 | |
| 犯罪主體 | 具有醫務人員執業資格的人 | 不具有醫生執業資格（合法執業，不能僅通過資格考試）的人。 |
| 客觀要件 | 醫務人員在醫療中嚴重不負責任。是實害犯（侵害犯），只有造成就診人死亡、傷殘才構成犯罪。 |
無證執業。要求情節嚴重，但不要求造成就診人死亡、傷殘。如果造成嚴重后果呢？ 診所本身無合法手續的，也屬于非法行醫。 |
| 主觀要件 | 過失 | 故意 |
二、普通罪名
妨害傳染病防治罪、強迫賣血罪——參見法條。考點6 破壞環境資源保護罪
一、重點罪名
1．第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪【法條】非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，……
【考點提示】特殊的犯罪對象。行為方式包括非法獵捕和殺害。
2．第345條盜伐林木罪、濫伐林木罪
【法條】盜伐森林或者其他林木，數量較大的，……
違反森林法的規定，濫伐森林或者其他林木，數量較大的，
【考點提示】盜伐：伐別人的（未經允許）；濫伐：伐自己的，或者經過允許伐別人的（但都未經過林業管理部門允許）。盜竊：別人已伐倒的，或者是零星樹木。
盜伐者必須具有非法占有的目的。
二、普通罪名
污染環境罪（原為重大環境污染事故罪）、非法捕撈水產品罪、非法狩獵罪——參見法條。●請注意“非法捕撈水產品罪、非法狩獵罪”中特定的時間、地點、方法決定罪與非罪！
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