2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-刑罰裁量
2018-05-29 11:46 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題十一 刑罰裁量
【本講聚焦】
對本講的復習仍然強調掌握法條。對本章的司法解釋也要充分重視。
【目次】
考點1 量刑概述
考點2 累犯
考點3 自首
考點4 坦白
考點5 立功
考點6 最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》
考點7 數罪并罰
考點8 緩刑
考點1 量刑概述
一、量刑情節的分類
對量刑情節至少要從三方面記憶：是法定情節還是酌定情節；從寬情節還是從嚴情節；應當型情節還是可以型情節。從寬情節還要記住它寬到何種程度：是從輕、減輕處罰還是免除處罰。一些重要的量刑情節要記得很清楚。
二、從重、從輕、減輕與免除處罰的基本含義★★★★★
從重、從輕：在法定刑的幅度以內量刑。不一定是在本檔刑的中間線以上或者以下量刑。
減輕處罰：是在法定刑的幅度以下量刑。本處（刑法第63條）的“以下”不含本數。
免除處罰：定罪免刑。
三、沒收財產刑與沒收違法所得★★★
前者是附加刑，后者是在刑罰之外追繳行為人因為犯罪而獲得的利益的行為。
【示例】《刑法》第64條前段規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。關于該規定的適用，下列哪一選項是正確的？（2016年試卷二第8題）
A．甲以賭博為業，但手氣欠佳輸掉200萬元。輸掉的200萬元屬于賭資，應責令甲全額退賠
B．乙挪用公款炒股獲利500萬元用于購買房產（案發時貶值為300萬元），應責令乙退賠500萬元
C．丙向國家工作人員李某行賄100萬元。除向李某追繳100萬元外，還應責令丙退賠100萬元
D．丁與王某共同竊取他人財物30萬元。因二人均應對30萬元負責，故應向二人各追繳30萬元
考點2 累犯★★★
一、累犯的分類
累犯可分為一般累犯和特別累犯。
二、累犯的構成要件★★★
一般累犯：前后罪都是故意犯罪；前后罪都是有期徒刑以上；后罪發生在前罪刑罰執行完畢或赦免以后的5年以內；犯罪分子第一次犯罪時已滿18周歲（新增）。對于被假釋的犯罪分子，其五年的期限從假釋期滿之日起計算。
◆特別累犯：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。
三、累犯的法律后果★★★
應當從重處罰，不得適用緩刑，不得假釋。但累犯可以被減刑。
◆刑法第356條規定：因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。這里的前后兩罪如果不構成累犯的，可以適用假釋。
考點3 自首★★★★
一、自首的分類
犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。自首分為一般自首和特別自首
二、自首的成立要件
1．對一般自首的要求：自動投案 + 如實供述罪行（注意下文對如實供述的解釋）。
犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。
●如果在未被采取強制措施前逃跑，然后再次回來自首并如實供述仍能成立自首。
◆自首后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
2．對特別自首的要求：已經因為犯罪被抓獲 + 交代司法機關尚不掌握的不同種犯罪（參見下文）。
3．共犯的自首：共犯要成立自首，必須如實供述所知同案犯的共同犯罪事實。
●如果供述非共同的犯罪事實呢？
三、自首的處罰
1．對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
2．注意對犯行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、介紹賄賂罪者自首的特別處罰規定。
考點4 坦白
現在變成了法定量刑情節——“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”
考點5 立功★★
1．有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；
2．有重大立功表現（通常是指被檢舉者可能被判處無期徒刑以上刑罰的立功）的，可以減輕或者免除處罰；
●“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰”已刪除（老考生請特別注意）。
考點6 最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》★★★★★
一、關于“自動投案”的具體認定
《解釋》（指《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》）第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。
交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。
犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。
二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定
【本條的前提都是自動投案】《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實（即不認定為自首）。
犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。
三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行（比過去更嚴格了）。
四、關于立功線索來源的具體認定
犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。
犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。
犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。
五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定
犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。
六、關于立功線索的查證程序和具體認定
被告人檢舉揭發或者協助抓獲的人的行為構成犯罪，但因法定事由不追究刑事責任、不起訴、終止審理的，不影響對被告人立功表現的認定；被告人檢舉揭發或者協助抓獲的人的行為應判處無期徒刑以上刑罰，但因具有法定、酌定從寬情節，宣告刑為有期徒刑或者更輕刑罰的，不影響對被告人重大立功表現的認定。
七、關于自首、立功證據材料的審查（略）
八、關于對自首、立功的被告人的處罰（略）
【真題】關于自首，下列哪一選項是正確的？（2017年試卷2第9題）
A．甲綁架他人作為人質并與警察對峙，經警察勸說放棄了犯罪。甲是在“犯罪過程中”而不是“犯罪以后”自動投案，不符合自首條件
B．乙交通肇事后留在現場救助傷員，并報告交管部門發生了事故。交警到達現場詢問時，乙否認了自己的行為。乙不成立自首
C．丙故意殺人后如實交代了自己的客觀罪行，司法機關根據其交代認定其主觀罪過為故意，丙辯稱其為過失。丙不成立自首
D．丁犯罪后，僅因形跡可疑而被盤問、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真實身份。丁不屬于如實供述，不成立自首
【分析】選項A：犯罪以后自動投案的，構成自首，甲在犯罪過程中即經警察勸說放棄了犯罪，本行為比犯罪后自動投案更好。本行為不但體現了行為人愿意接受司法機關處罰的決心，還節約了司法資源。所以，如果犯罪以后自動投案的都構成自首，本行為就更構成自首（當然解釋）。選項A錯誤。
選項B、D：參見前述意見。
選項C：最高人民法院《關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》【法釋（2004）2號】指出：“根據刑法第六十七條第一款和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。”故，選項C錯誤。
【示例】關于自首和立功，以下哪些說法是錯誤的？
A．甲父為了使甲獲得輕判，主動幫助公安機關抓獲一名小偷。甲成立立功
B．乙殺了人，乙父大義滅親，偷偷向公安機關報警。公安機關來抓乙時，乙未反抗，乙成立自首
C．丙因受賄被抓獲，丙又主動交代了因為受賄而濫用職權的事情。對于濫用職權罪，丙成立自首
D．丁主動交代同案犯王五臉上有個紅色的胎記。公安機關據此抓獲王五。丁成立立功
【提示】參見前述司法解釋。
考點7 數罪并罰制度★★★★★
數罪并罰制度年年必考，要掌握得很細致。
表25 數罪并罰制度
不同情況并罰原則說明
判決宣告前一人犯數罪對于管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原則；對死刑、無期徒刑采取吸收原則；對于附加刑采取并科原則。 《刑法修正案（九）》新增： 數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。注意限制加重的最高刑與最低刑（在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。但是，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年）。
判決執行完畢前發現漏罪先并后減why？
判決執行完畢前又犯新罪先減后并why？
有漏有新先漏后新
●數罪并罰后實際執行的刑期會不會超過20年（或者25年）？★★★
凡是先并后減的，即在只有漏罪的情況下，其實際執行的刑期不會超過20年（或者25年）；凡是先減后并的，都有可能超過20年（或者25年）。
【真題】判決宣告以前一人犯數罪，數罪中有判處（1）和（2）的，執行（3）；數罪中所判處的（4），仍須執行。將下列哪些選項內容填入以上相應括號內是正確的？（2016年試卷二第55題）
A．（1）死刑 （2）有期徒刑 （3）死刑 （4）罰金
B．（1）無期徒刑 （2）拘役 （3）無期徒刑 （4）沒收財產
C．（1）有期徒刑 （2）拘役 （3）有期徒刑 （4）附加刑
D．（1）拘役 （2）管制 （3）拘役 （4）剝奪政治權利
考點8 緩刑★★★★★
1．適用一般緩刑的條件
一般緩刑：拘役或3年以下；適用緩刑不致再危害社會；不是累犯和犯罪集團的首要分子（《刑法修正案（八）》新增）。
“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”
2．緩刑的法律后果：一般緩刑，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行。
4．緩刑的撤銷及處理：十分重要，要熟記。★★★★★
在緩刑考驗期內①又犯新罪或者②發現漏罪或者③違反法律、行政法規或者國務院有關部門（含執行社區矯正的部門）有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，要撤銷緩刑。
撤消后：（1）沒有新罪、漏罪的，直接執行原判刑罰。已經經過的考驗期歸于無效。（2）有新罪或者漏罪。無論是新罪還是漏罪，都是將原判刑罰和新判的刑罰直接按照刑法第69條進行數罪并罰（既不先減，也不后減）。
【知識點運用】
（1）關于緩刑的適用，下列哪些選項是錯誤的？（2017年試卷2第56題）
A．甲犯搶劫罪，所適用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，緩刑只適用于被判處拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯，故對甲不得判處緩刑
B．乙犯故意傷害罪與代替考試罪，分別被判處6個月拘役與1年管制。由于管制不適用緩刑，對乙所判處的拘役也不得適用緩刑
C．丙犯為境外非法提供情報罪，被單處剝奪政治權利，執行完畢后又犯幫助恐怖活動罪，被判處拘役6個月。對丙不得宣告緩刑
D．丁17周歲時犯搶劫罪被判處有期徒刑5年，刑滿釋放后的第4年又犯盜竊罪，應當判處有期徒刑2年。對丁不得適用緩刑
【解析】選項A：刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”所以犯搶劫罪的，可以被判處3年有期徒刑，而緩刑也可以適用于被判處3年有期徒刑的罪犯，所以對甲可以判處緩刑。選項A錯誤，當選。
選項B：刑法并未規定對于罪犯所犯的數罪必須同時適用緩刑或者實刑，所以即使對乙的管制不得適用緩刑，對乙的拘役仍然可以適用緩刑。選項B錯誤，當選。
選項C：刑法第66條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”丙所犯的第一個犯罪為危害國家安全犯罪，第二個犯罪為恐怖活動犯罪。所以丙的行為構成特別累犯。刑法第74條規定：“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。”所以，丙不得被判處緩刑。選項C正確。不當選。
選項D：刑法第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”因此犯前罪時不滿18周歲的人不構成普通累犯。丁犯前罪時只有17周歲，不構成累犯。對丁可以適用緩刑。選項D錯誤。當選。
【陷阱點撥】本題的選項C回答了考生們長久以來有爭議的一個問題：“構成特別累犯是否要求犯前后罪時都必須年滿18周歲”。根據官方答案來看，構成特別累犯對犯罪年齡沒有要求。這一答案和刑法的規定也是相符的。刑法僅對普通累犯設置了年齡要求，對于特別累犯沒有設置年齡要求。刑法對特別累犯僅設置了對犯罪種類的要求。
（2）關于緩刑的適用，下列哪一選項是錯誤的？（2011年試卷二第10題）
A．被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內再犯罪的，應當數罪并罰，且不得再次宣告緩刑
B．對于被宣告緩刑的犯罪分子，可以同時禁止其從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人
C．對于黑社會性質組織的首要分子，不得適用緩刑
D．被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合
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