2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法總則-罪數(shù)
2018-05-29 11:33 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題九 罪數(shù)
【本講聚焦】這部分內(nèi)容沒有法條支持。掌握本部分的關(guān)鍵是學(xué)會判斷犯罪行為的個數(shù)及各個行為之間的關(guān)系。考生要根據(jù)“罪數(shù)判斷流程圖”提供的流程進(jìn)行判斷，這樣在做題時才不會陷入混亂中。
【目次】
考點1 罪數(shù)的區(qū)分
考點2 法條競合犯
考點3 實質(zhì)的一罪
考點4 法定的一罪
考點5 處斷的一罪
考點6 法律的特別擬制
【知識點結(jié)構(gòu)】
【知識點講解】
一、罪數(shù)的區(qū)分
通說是犯罪構(gòu)成說。符合一個罪的犯罪構(gòu)成就構(gòu)成（觸犯）一個罪，符合數(shù)個罪的犯罪構(gòu)成就構(gòu)成（觸犯）數(shù)個罪，但最終定罪不一定是數(shù)罪并罰。二、法條之間的關(guān)系
法條之間的關(guān)系可以表現(xiàn)為對立關(guān)系、中立關(guān)系、包容關(guān)系和交叉關(guān)系。對立關(guān)系，表現(xiàn)為屬于A概念的事項，不可能也屬于B概念，反之亦然，因此一個行為只能觸犯其中一個法條不可能同時觸犯兩個法條。例如，規(guī)定盜竊罪的第264條與規(guī)定詐騙罪的第266條是一種對立關(guān)系，針對一個行為對象或者一個法益侵害結(jié)果而言，某個行為不可能既觸犯刑法第264條又觸犯第266條。從法條的文字表述及其內(nèi)容來看，二者之間不存在對立關(guān)系，交叉關(guān)系與包容關(guān)系，但是一個行為可能同時觸犯兩個法條時，這兩個法條便是中立關(guān)系。例如，故意殺人罪與故意毀壞財物罪，二者既不是對立的，也不是交叉與包容的，但是故意殺人行為完全可能同時觸犯故意毀壞財物罪。此時，二罪是想象競合關(guān)系。
包容關(guān)系表現(xiàn)為屬于A概念的所有事項都屬于B概念，但反過來，則不成立。例如，所有的故意殺人罪都觸犯故意傷害罪，但不能說故意傷害罪同時觸犯故意殺人罪。所以故意殺人罪包含了故意傷害罪，二者存在法條競合。只有當(dāng)兩個法條處于包容關(guān)系時才能成立法條競合。
交叉關(guān)系表現(xiàn)為屬于A概念的事項中有一部分屬于B概念，屬于B概念的事項中有一部分同時屬于A概念。例如刑法第260條第1款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑，拘役或者管制。”刑法第260條之一第1款規(guī)定：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”。顯然，當(dāng)行為人虐待的對象既是家庭成員，又是自己負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的未成年人、老年人、患病的人或者殘疾人時，就形成了交叉關(guān)系。具有交叉關(guān)系的兩個犯罪成立想象競合。
【示例】關(guān)于法條關(guān)系，下列哪一選項是正確的（不考慮數(shù)額）？（2016年試卷二第11題）
A．即使認(rèn)為盜竊與詐騙是對立關(guān)系，一行為針對同一具體對象（同一具體結(jié)果）也完全可能同時觸犯盜竊罪與詐騙罪
B．即使認(rèn)為故意殺人與故意傷害是對立關(guān)系，故意殺人罪與故意傷害罪也存在法條競合關(guān)系
C．如認(rèn)為法條競合僅限于侵害一犯罪客體的情形，冒充警察騙取數(shù)額巨大的財物時，就會形成招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合
D．即便認(rèn)為貪污罪和挪用公款罪是對立關(guān)系，若行為人使用公款賭博，在不能查明其是否具有歸還公款的意思時，也能認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪
【解析】選項A：從上述概念可知，盜竊與詐騙是對立關(guān)系，一行為針對同一具體對象（同一具體結(jié)果）不可能同時觸犯盜竊罪與詐騙罪。選項A錯誤。
選項B：如果認(rèn)為故意殺人與故意傷害是對立關(guān)系，那么故意殺人罪與故意傷害罪之間就不可能存在法條競合關(guān)系。選項B錯誤。
選項C：招搖撞騙罪侵犯的法益（犯罪客體）是國家機(jī)關(guān)的公共信用，它并不以侵犯財產(chǎn)為構(gòu)成要件。詐騙罪侵犯的法益則是財產(chǎn)。所以，即使認(rèn)為法條競合僅限于侵害一犯罪客體的情形，冒充警察騙取數(shù)額巨大的財物時，也不會形成招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合，因為二者的法益并不相同。二者屬于交叉關(guān)系，成立想象競合。選項C錯誤。
選項D：即使認(rèn)為挪用公款罪和貪污罪是對立關(guān)系，二罪無任何包容關(guān)系，若行為人使用公款賭博，在不能查明其是否具有歸還公款的意思時，當(dāng)然不能認(rèn)定其構(gòu)成以非法占有為目的的貪污罪，只能認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪。選項D正確。
【難度系數(shù)】***
【陷阱點撥】很多考生認(rèn)為只要是兩個獨立的犯罪，它們之間就是對立關(guān)系。一個行為觸犯這個犯罪就不可能同時觸犯那個犯罪。這種想法是錯誤的。除了真正地處于對立關(guān)系的兩個犯罪以外，具有中立關(guān)系的、交叉關(guān)系的、包容關(guān)系的兩個罪都可以由一行為同時觸犯。
三、法條競合犯
它的主要特征是：（1）一個行為，同時觸犯兩個罪名；（2）二罪之間有固定的包容（不一定是全包容，如重婚和破壞軍婚）關(guān)系；（3）它是因為法律的規(guī)定而導(dǎo)致同時觸犯二罪名的。【示例】盜竊槍支罪是盜竊罪的一類，無論盜竊哪種槍支，都必然觸犯盜竊罪。信用卡詐騙罪是詐騙罪的一類，無論怎樣進(jìn)行信用卡詐騙，都必然觸犯詐騙罪。
四、各種犯罪關(guān)系的認(rèn)定
表22 各種犯罪關(guān)系的認(rèn)定| 概念 | 內(nèi)容 | 難點突破 |
| （1）實質(zhì)的一罪（只有一個行為） | 持續(xù)犯 | 同一行為不間斷。例：非法拘禁他人長達(dá)20天。 |
| 想象競合犯 | 一個行為，但是同時觸犯兩個罪名。二罪之間沒有固定的重合關(guān)系，是因為某種事實的存在而導(dǎo)致同時觸犯二罪名的。例如，盜竊和破壞電力設(shè)備通常不重合，但如果盜竊正在使用的電力設(shè)備，則二罪重合。再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，可以被評價為故意殺人罪的預(yù)備行為和盜竊槍支罪的實行行為，因此是故意殺人罪和盜竊槍支罪的想象競合。 | |
| 結(jié)果加重犯 | 一個行為，觸犯一個罪名。達(dá)到了該罪的加重處罰標(biāo)準(zhǔn)。 | |
|
（2）法定的一罪 （數(shù)個行為，法律規(guī)定為一罪） |
結(jié)合犯 | A+B=C。我國沒有典型的結(jié)合犯。包容犯勉強可算結(jié)合犯。例如，在綁架中故意殺人的，只認(rèn)定為綁架罪一罪。 |
| 集合犯 | 立法時預(yù)定的就是數(shù)個同種行為。例如，賭博罪（以賭博為業(yè)），非法行醫(yī)罪（以此為業(yè)）。 | |
| （3）處斷的一罪（數(shù)個行為，司法實踐中認(rèn)定為一罪） | 連續(xù)犯 | 同種數(shù)罪。行為之間是間斷的，每個行為單獨都構(gòu)成犯罪。例如：為了報復(fù)，一小時內(nèi)殺害了岳父母家四口人。 |
| 吸收犯 | 數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。例如，入戶盜竊槍支，然后帶回家中。三個行為，只定盜竊槍支罪一罪。 | |
| 牽連犯（牽連關(guān)系必須具有通常性、類型性） | 數(shù)行為之間具有牽連關(guān)系。同一個犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名。例如，以偽造公文的方法（手段行為）騙取公共財物（目的行為）；盜竊財物（原因行為）后，為了銷贓而偽造印章（結(jié)果行為）。 | |
| （4）法律特別擬制的犯罪 | 一個行為。因為具有特殊情節(jié)，法律規(guī)定按照另一個罪處理。 |
★（1）盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。 ★（2）非法拘禁他人故意暴力毆打、（3）刑訊逼供、（4）暴力取證、（5）虐待被監(jiān)管人、（6）聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，以故意傷害罪，故意殺人罪論處。 ★（7）非法組織賣血，強迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處。 ★（8）在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅方法，以搶劫罪論處。 ★（9）攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。 |
| （5）不可罰的事后行為 |
不可罰的條件：（1）沒有侵害新的法益或者 （2）不具有期待可能性 |
共罰的事后行為，也稱不可罰的事后行為（即不能獨立定罪的事后行為——僅針對實施了前行為的人而言，故僅參與事后行為的人，依然可能成立犯罪），是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，具有可罰性，由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒有必要另認(rèn)定其他犯罪。 |
在處理牽連犯的問題時，一定要先看法律有無特別規(guī)定。在記憶時，要分類記憶。
1．凡是刑法分則條款對特定犯罪的牽連犯明確規(guī)定了相應(yīng)處斷原則的，必須依照該規(guī)定處斷（高頻考點）。
2．對于其他牽連犯，即刑法分則條款未明確規(guī)定處斷原則的，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷，不實行數(shù)罪并罰。
五、罪數(shù)問題的立法例總結(jié)
凡未特別說明的，“第某某條”均為《刑法》法條。本總結(jié)包含部分想象競合犯、吸收犯。★包容犯（刑法將一個犯罪規(guī)定為另一個犯罪的量刑情節(jié)，不另定罪，但是法定刑升格）
①中介組織的人員索取或者非法收受他人財物，故意提供虛假證明文件的（定提供虛假證明文件罪，第229條第2款）。
②綁架并殺害人質(zhì)（定綁架罪，第239條。本條的法定刑不是完全升格，故不屬于情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯）。
③拐賣婦女又奸淫被拐賣婦女的（定拐賣婦女罪，第240條）。
④拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣婦女賣淫的（定拐賣婦女罪，第240條）。
⑤組織他人偷越國邊境又非法拘禁被組織者的、以暴力、威脅方法抗拒檢查的（定組織他人偷越國<邊>境罪，第318條）。
⑥運送他人偷越國邊境使用暴力、威脅方法抗拒檢查的（定運送他人偷越國<邊>境罪，第321條）。
⑦走私、制造、販賣、運輸毒品時，武裝掩護(hù)的，或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的（定走私、制造、販賣、運輸毒品罪，第347條）。
★以法定的某罪處罰（法律已經(jīng)規(guī)定按哪個罪處罰）
①行為人購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰（《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條）。
②偽造貨幣又出售、運輸偽造貨幣的，定偽造貨幣罪，從重處罰（第171條第3款）。
③盜竊信用卡并冒用他人信用卡，定盜竊罪（第196條第3款）。
④郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件從中竊取財物的，定盜竊罪，從重處罰（第253條第2款）。
★擇一重罪處罰
①搶奪、竊取國有檔案，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（第329條第1款）。
②擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（第329條第2款）。
③因受賄而徇私枉法或枉法裁判的，犯受賄罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（第399條第3款）。
④實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條）
⑤冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條）
★法定數(shù)罪并罰
①犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數(shù)罪并罰（第120條第2款）。
②以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰（第157條第2款）。
③出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪，同時有使用假幣行為的，以出售、運輸假幣罪和使用假幣罪數(shù)罪并罰（最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款）。
④犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，或者投保人，受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰（第198條第2款）。
⑤納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以逃稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪處罰，并且要以逃稅罪和騙取出口退稅罪數(shù)罪并罰（第204條第2款）。
⑥收買被拐賣的婦女、兒童，又強奸被收買的婦女的，數(shù)罪并罰（第241條第4款）。
⑦收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數(shù)罪并罰（第241條第4款）。
⑧偷開他人機(jī)動車的，按照下列規(guī)定處理：
（一）偷開機(jī)動車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；
（二）為盜竊其他財物，偷開機(jī)動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數(shù)額；
（三）為實施其他犯罪，偷開機(jī)動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（第10條）
⑨盜竊公私財物并造成財物損毀的，按照下列規(guī)定處理：
（一）采用破壞性手段盜竊公私財物，造成其他財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；同時構(gòu)成盜竊罪和其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；
（二）實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰；
（三）盜竊行為未構(gòu)成犯罪，但損毀財物構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（第11條）
⑩組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員，又有其他犯罪行為的，數(shù)罪并罰（第294條第3款）
（11）組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，數(shù)罪并罰（第318條第2款）。
（12）因為受賄而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，數(shù)罪并罰（最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》第7條）。
（13）實施刑法第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定的犯罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成其他犯罪的。依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條。
（14）組織、強迫他人賣淫，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第358條）。
【知識點運用】
1．哪些行為需要并罰，哪些行為不可并罰？
（1）盜竊后銷贓；
（2）盜竊贗品（數(shù)額較大）后故意冒充文物高價賣給他人；
（3）盜竊后又毀壞所盜財物。
2．甲向國家工作人員乙行賄5萬元，要求乙利用職務(wù)便利和他一起貪污。乙同意。二人共同貪污公款50萬元。乙的受賄罪和貪污罪之間有無牽連關(guān)系？是否能擇一重罪論處？
3．甲竊得一包冰毒后交乙代為銷售，乙銷售后得款3萬元與甲平分。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的？（2015年試卷二第9題）
A．甲的行為觸犯盜竊罪與販賣毒品罪
B．甲販賣毒品的行為侵害了新的法益，應(yīng)與盜竊罪實行并罰
C．乙的行為觸犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪、轉(zhuǎn)移毒品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪
D．對乙應(yīng)以販賣毒品罪一罪論處
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學(xué)員心聲
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- 蘭燕卓老師講課深入人心
- 學(xué)員dh****66：蘭燕卓老師授課不僅明確了每個概念的關(guān)鍵詞，而且講明如此規(guī)定的原因，同時舉例進(jìn)行說明，還時不時地將這些概念進(jìn)行反復(fù)串聯(lián)，加深學(xué)生的學(xué)習(xí)印象。這不僅是一個教師的教學(xué)能力問題，而且還是一個人的高尚品質(zhì)問題。
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- 李文濤老師，不錯
- 學(xué)員dw****62：李文濤老師從事司法考試國際法輔導(dǎo)多年，授課經(jīng)驗極其豐富，對重點、難點問題分析透徹，應(yīng)試性、方向性極強，深受廣大學(xué)員好評。
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- 學(xué)員dz1****40：陳永生老師授課幽默，富有激情。其因講課詼諧幽默、知識功底扎實、邏輯結(jié)構(gòu)清晰而備受廣大考生贊譽。
