2018年法考輔導資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法總則-共同犯罪（3）
2018-05-29 11:32 點擊：次 【字號：大 中 小】
四、教唆犯的定罪與處罰★★★★★
（一）教唆犯的成立條件及與幫助犯的區(qū)別
——教唆的對象必須是對被教唆的犯罪具有實際規(guī)范意識的人。
——客觀上具有教唆他人犯罪的行為。
A．教唆可以采取威脅、強迫的方式，但如果這種威脅、強迫達到了使被教唆人喪失意志自由的程度，則成立間接正犯。
——教唆行為必須是教唆他人實施較為特定的犯罪行為。
——主觀上具有教唆他人實施特定犯罪的故意。
B．如果被教唆者未產(chǎn)生犯罪故意，但實施了犯罪行為，教唆者能否成立教唆犯（土藥案）？
C．如果被教唆者已有犯意，教唆者加固或者加重其犯意的，是否成立教唆犯？如果不成立教唆犯，成立什么？
【辨析】（1）乙已有盜竊犯意，甲唆使其搶劫的，成立搶劫罪的教唆犯嗎？
（2）乙僅有普通搶劫的意思，甲唆使其入戶搶劫的，甲成立搶劫罪的教唆犯嗎？
（3）乙已有盜竊犯意，只想盜竊數(shù)千元，而甲唆使其盜竊數(shù)萬元的，甲成立教唆犯嗎？
（4）在B有犯甲罪的決意時，A 教唆 B 實施乙罪的，A 仍然成立乙罪的教唆犯嗎？
（5）在B打算將來實行犯罪，而 A 唆使 B 現(xiàn)在實行犯罪的，也成立教唆犯嗎？
（6）在他人具有附條件故意的場合，原本并不具備條件，但行為人創(chuàng)造條件或者謊稱具備條件，使他人故意實現(xiàn)構(gòu)成要件的，也能認定為教唆犯嗎？例如，丙欠甲的債，甲對乙說“你去問丙是否還債，如果不還債，我就關(guān)押他的妻子。”乙明知丙會立即還債，但仍然對甲說“丙不還債”，于是，甲關(guān)押了丙的妻子。如何認定？
●你能總結(jié)出來何時定教唆犯，何時定幫助犯嗎？
●如何理解“共犯只是從屬于正犯的符合構(gòu)成要件的違法行為，而不從屬于正犯的故意”？
【示例1】土藥案。
【示例2】毒販甲謊稱自己要湊夠買婚房的首付款，指使朋友乙從單位挪用公款20萬元給自己。甲其實是要用該款進行販毒。由于販毒生意很順利，十天后，甲即將該款歸還給乙，乙將該款返還單位。甲構(gòu)成挪用公款罪嗎？如果構(gòu)成，是教唆犯、幫助犯還是正犯、間接正犯呢？
（二）教唆犯與間接正犯的區(qū)別
如果被教唆者沒有規(guī)范意識，那么教唆者就不能成立教唆犯，而只能成立間接正犯。如果被教唆者是被欺騙的，教唆者也只能成立間接正犯。
【示例】甲明知乙將要駕駛機動車，卻暗中在乙的飲料中添加酒精，導致乙在不知情的情況下醉酒駕駛。如何認定甲、乙的行為？
【提示】甲為間接正犯。
（三）教唆犯、幫助犯與間接正犯的關(guān)系★★★
三者之間不是對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。客觀上引起他人實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，既可能成立教唆犯，也可能成立間接正犯。
（1）引起者有間接正犯的故意，成立間接正犯。如，甲欺騙成年人乙故意殺人或者教唆13歲的孩子故意殺人。
（2）引起者僅具有教唆犯的故意，成立教唆犯。如，甲教唆乙故意殺人。
強調(diào)：就身份犯而言，即使引起者有間接正犯的故意，如果其沒有特殊身份，仍然只認定為教唆犯。例如：甲工人欺騙乙警察實施刑訊逼供行為。甲只能成立教唆犯。
【示例】《刑法》第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。”對于本規(guī)定的理解，下列哪一選項是錯誤的？（2013試卷二第9題）
A．無論是被教唆人接受教唆實施了犯罪，還是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能適用該款前段的規(guī)定
B．該款規(guī)定意味著教唆犯也可能是從犯
C．唆使不滿14周歲的人犯罪因而屬于間接正犯的情形時，也應(yīng)適用該款后段的規(guī)定
D．該款中的“犯罪”并無限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括過失犯罪
考點5 共同犯罪的特殊問題★★★★
一、共犯與身份★★★
身份犯（定罪身份）僅要求實行犯具有特殊身份，教唆者、幫助者不要求具備特殊身份。故，農(nóng)民可以和具有國家工作人員身份的兒子一起構(gòu)成貪污罪。
二、共犯與認識錯誤★★★
共犯行為包括實行行為、教唆行為和幫助行為。從嚴重性來講，實行行為重于教唆行為，教唆行為重于幫助行為（實行>教唆>幫助）。如果行為人對自己行為的性質(zhì)出現(xiàn)認識錯誤，則在輕行為的范圍里重合。
【例1】甲以為乙已滿14周歲，教唆乙犯罪，但乙只有12周歲。主觀上，甲是教唆犯的故意，但客觀上甲是間接正犯。認定甲為教唆犯。
【例2】甲以為乙只有13周歲，支配乙犯罪，但乙已滿14周歲。
【例3】甲教唆乙犯罪，但乙早已產(chǎn)生犯意。
【例4】甲以為乙想殺乙的弟弟，就主動在乙給弟弟買的藥中混入毒藥。乙的弟弟因此死亡。
三、共犯與犯罪形態(tài)
（一）共同犯罪的犯罪形態(tài)
表21 共同犯罪的犯罪形態(tài)
說明：在共同犯罪中，不可能同時存在犯罪預備與犯罪未遂。
（二）共犯關(guān)系的脫離★★★★★
1．概念：共犯關(guān)系的脫離是指有些共犯已經(jīng)進行了部分共同犯罪行為，但后來犯罪結(jié)果的發(fā)生和他的行為沒有因果關(guān)系。
2．分類：主動脫離和被動脫離。主動脫離是指行為人自己主動消除自己已經(jīng)實施的共犯行為對犯罪結(jié)果的物理的因果性與心理的因果性。被動脫離是指由于行為人意志以外的因素導致行為人的行為與犯罪結(jié)果的因果關(guān)系被切斷。
（1）幫助犯的脫離：如果脫離者是幫助犯，如幫助購買工具、望風等，則只要收回自己的工具、明確告知其他人自己不再參與實行、不再望風等即可脫離。如果是主動脫離，則成立共同犯罪中止。其他人或者是單獨繼續(xù)犯罪，或者是重新成立共犯關(guān)系繼續(xù)進行犯罪。
（2）主謀者、正犯的脫離：如果脫離者是主謀者、正犯，則僅僅告知其他人自己不參與了還不夠，還必須設(shè)法阻止其他人繼續(xù)進行犯罪。
（3）教唆犯的脫離：教唆犯要成立脫離，必須真正打消被教唆者的犯意。
（4）犯罪預備階段的脫離：在本階段，明確告知其余人，自己不再參加犯罪并消除自己此前行為對犯罪實行的因果性即可成立脫離。
（5）犯罪實行階段的脫離：只有消除自己的實行行為對犯罪結(jié)果的影響的，才能成立脫離。否則，脫離者仍然要為其前面的實行行為造成的后果負責。
3．脫離共犯的意義：脫離共犯的，不再為脫離后的犯罪結(jié)果負責。
【辨析】高某、夏某、宗某共謀殺害錢某。按照事前分工，宗某發(fā)微信將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢某到達后害怕出事后被抓，給高某打電話說：“我不想繼續(xù)參與了。一日網(wǎng)戀十日恩，你也別殺她了。”高某大怒說：“你太不義氣啦，算了，別管我了！”宗某又隨即打錢某電話，打算讓其離開小屋，但錢某手機關(guān)機未通。后高某、夏某殺死了錢某（2015年試卷四第二題節(jié)選）。宗某能成立共犯的脫離嗎？
【知識點運用】
1．甲答應(yīng)為乙盜竊望風，在共同去盜竊的路上，甲明確告知乙自己不望風了，并立即離去。乙單獨盜竊成功。甲是否屬于犯罪既遂？
2．乙欲盜汽車，向甲借得盜車鑰匙。乙盜車時發(fā)現(xiàn)該鑰匙不管用，遂用其他工具盜得汽車。甲成立盜竊罪既遂嗎？
3．甲欲前往張某家中盜竊。乙送甲一把擅自配制的張家房門鑰匙，并告甲說，張家裝有防盜設(shè)備，若鑰匙打不開就必須放棄盜竊，不可入室。甲用鑰匙開張家房門，無法打開，本欲依乙告誡離去，但又不甘心，思量后破窗進入張家竊走數(shù)額巨大的財物。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是正確的？（2017年試卷2第6題）
A．乙提供鑰匙的行為對甲成功實施盜竊起到了促進作用，構(gòu)成盜竊罪既遂的幫助犯
B．乙提供的鑰匙雖未起作用，但對甲實施了心理上的幫助，構(gòu)成盜竊罪既遂的幫助犯
C．乙欲幫助甲實施盜竊行為，因意志以外的原因未能得逞，構(gòu)成盜竊罪的幫助犯未遂
D．乙的幫助行為的影響僅延續(xù)至甲著手開門盜竊時，故乙成立盜竊罪未遂的幫助犯
【解析】本題難在對選項C和D的區(qū)分。盜竊罪的幫助犯未遂是指乙的幫助行為對共同犯罪的實施發(fā)揮了作用（乙沒有脫離共犯關(guān)系），但由于其意志以外的原因，共同犯罪未能得逞。例如，甲使用乙提供的鑰匙打開了房門，但是甲自愿放棄了犯罪或者甲在犯罪時被主人當場抓獲。在這兩種情況下，乙都成立犯罪未遂，這種未遂就叫幫助犯未遂。未遂的幫助犯是指幫助行為對于犯罪的實施沒有起到促進作用（乙脫離了共犯關(guān)系），整個共同犯罪由于這個幫助行為沒有起到作用而停留在未遂形態(tài)（幫助行為本身未遂）。
正確回答本題的關(guān)鍵是考生要認識到：在乙提供的鑰匙打不開張家房門時，甲、乙的共同犯罪就不復存在了。這個共同犯罪是犯罪未遂。
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