2018年法考輔導資料基礎精講班行政法講義--行政許可的類型與設定
2018-05-28 15:11 點擊：次 【字號：大 中 小】
第四部分 《行政許可法》
一、行政許可的類型與設定
重點法條第十二條 下列事項可以設定行政許可：
（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；
（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；
（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；
（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；
（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；
（六）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。
第十三條 本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的； （二）市場競爭機制能夠有效調節的；（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的
第十四條 本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。
必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。
第十五條 本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。
地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。
第十六條 行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。
第十七條 除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。
第四十一條 法律、行政法規設定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內有效。
考點歸納
1．行政許可的類型
（1）一般許可：直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的；
（2）特許：有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的；
（3）認可：提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特許信譽，特殊條件或者特殊技能能資格、資質的事項；
（4）核準：直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的；
（5）登記：企業或其他組織的設立需要確定主體資格的。
二、行政許可的設定
| 行政許可設定圖（表31） | ||
| 法律規范 | 創設權 | 規定權 |
| 法律 | 可以創設經常性許可 | |
| 行政法規 | 可以創設經常性許可 | 可對法律設定的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律的許可條件 |
| 國務院還可以通過發布決定的方式創設臨時性的許可（此處法律未規定有效期） | ||
| 地方性法規 |
可以創設經常性許可 （①但不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可； ②不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可； ③不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務； ④不得限制其他地區的商品進入本地區市場） |
可對法律、行政法規設立的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律、行政法規的許可條件 |
| 省級人民政府規章（省、自治區、直轄市人民政府） |
可以創設臨時性許可（有效期只有1年） （但不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場） |
可對法律、行政法規、地方性法規設立的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律、行政法規、地方性法規的許可條件 |
| 其他規章（包括國務院部門規章以及省級人民政府以下的市級政府制定的規章） | 不能創設行政許可 | |
| 其他規范性文件 | 不能創設行政許可 | 也不能對上位法規定的行政許可進行具體細化 |
真題練習
1．（2010-2-82）下列哪些地方性法規的規定違反《行政許可法》？
A．申請餐飲服務許可證，須到當地餐飲行業協會辦理認證手續
B．申請娛樂場所表演許可證，文化主管部門收取的費用由財政部門按一定比例返還
C．外地人員到本地經營網吧，應當到本地電信管理部門注冊并繳納特別管理費
D．申請建設工程規劃許可證，需安裝建設主管部門指定的節能設施
【答案】ABCD
2．（2016-2-78）《執業醫師法》規定，執業醫師需依法取得衛生行政主管部門發放的執業醫師資格，并經注冊后方能執業。關于執業醫師資格，下列哪些說法是正確的？
A．該資格屬于直接關系人身健康，需按照技術規范通過檢驗、檢測確定申請人條件的許可
B．對《執業醫師法》規定的取得資格的條件和要求，部門規章不得作出具體規定
C．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，應公開舉行
D．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，不得組織強制性考前培訓
【答案】CD
3．（2016-2-79）關于行政許可的設定權限，下列哪些說法是不正確的？
A．必要時省政府制定的規章可設定企業的設立登記及其前置性行政許可
B．地方性法規可設定應由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可
C．必要時國務院部門可采用發布決定的方式設定臨時性行政許可
D．省政府報國務院批準后可在本區域停止實施行政法規設定的有關經濟事務的行政許可
【答案】ABC
三、行政許可程序
知識要點行政許可是行政法中典型的依申請的行政行為，即行政許可必須要有相對人的申請才能啟動，行政機關在受理了相對人的申請后，再審查決定是否授予相對人許可，正因如此，行政許可的程序就由申請、受理、審查與決定四個環節組成。每個環節須注意的問題可歸納為下表：（表32）
1．申請與受理。
重點法條
第二十九條 公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向行政機關提出申請。申請書需要采用格式文本的，行政機關應當向申請人提供行政許可申請書格式文本。申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關系的內容。申請人可以委托代理人提出行政許可申請。但是，依法應當由申請人到行政機關辦公場所提出行政許可申請的除外。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
（2）行政公開。
第三十條 行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。
（3）書面受理決定。
第三十二條 行政機關對申請人提出的行政許可申請，應當根據下列情況分別作出處理：行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證。
2．審查與決定。
重點法條
（1）簡易程序與一般調查。
第三十四條 行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。
申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。（簡易程序）
根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。
（2）利害關系人制度。
第三十六條 行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。
（3）許可決定與證照頒發。
第三十八條 申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。
行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或提起行政訴訟的權利。
第三十九條 行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件：
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。
3．期限。
第四十二條 除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定。
4．變更與延續。
第五十條 被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。但是，法律、法規、規章另有規定的，依照其規定。行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。
考點歸納
1．行政許可的程序可分為申請、受理、審查、決定四個階段。申請階段注意便民原則的適用；受理和決定階段注意所有的行政決定都應書面作出；審查階段注意一般調查核實人員為兩人，但能夠當成作出許可決定的除外。
2．行政許可的利害關系人制度應給予特別關注。
真題練習
1．（2010-2-43）劉某向衛生局申請在小區設立個體診所，衛生局受理申請。小區居民陳某等人提出，診所的醫療廢物會造成環境污染，要求衛生局不予批準。對此，下列哪一選項符合《行政許可法》規定？
A．劉某既可以書面也可以口頭申請設立個體診所
B．衛生局受理劉某申請后，應當向其出具加蓋本機關專用印章和注明日期的書面憑證
C．如陳某等人提出聽證要求，衛生局同意并聽證的，組織聽證的費用應由陳某承擔
D．如衛生局拒絕劉某申請，原則上應作出書面決定，必要時口頭告知即可
【答案】B
2．（2013-2-47）某公司向規劃局交納了一定費用后獲得了該局發放的建設用地規劃許可證。劉某的房屋緊鄰該許可規劃用地，劉某認為建筑工程完成后將遮擋其房屋采光，向法院起訴請求撤銷該許可決定。下列哪一說法是正確的？
A．規劃局發放許可證不得向某公司收取任何費用
B．因劉某不是該許可的利害關系人，規劃局審查和決定發放許可證無需聽取其意見
C．因劉某不是該許可的相對人，不具有原告資格
D．因建筑工程尚未建設，劉某權益受侵犯不具有現實性，不具有原告資格
【答案】A
3．（2017-2-47）天龍房地產開發有限公司擬興建天龍金灣小區項目，向市規劃局申請辦理建設工程規劃許可證，并提交了相關材料。下列哪一說法是正確的？
A．公司應到市規劃局辦公場所提出申請
B．公司應對其申請材料實質內容的真實性負責
C．公司的申請材料不齊全的，市規劃局應作出不受理決定
D．市規劃局為公司提供的申請格式文本可收取工本費
【答案】B
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學員心聲
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