2018年法考輔導資料基礎精講班法理學講義-法的本體-法的淵源（1）
2018-05-26 14:55 點擊：次 【字號：大 中 小】
第四節 法律的淵源
考點12：法的淵源的概念與分類
| 定義 | 法律人做出法律決定時大前提（即法律依據）的來源。 |
| 分類標準 | 是否具有國家制定的法明文規定的法律效力。 |
| 正式淵源主要為國家制定法，對法律人有拘束力。 | |
| 非正式淵源是對法律人做出法律決定有說服力的淵源，沒有明確的范圍。 | |
| 適用規則 | “先正式淵源，后非正式淵源”。 |
| 僅適用于裁判民事案件，不適用于裁判刑事案件。 |
| 正式淵源 | 憲法 | 制憲權屬于人民；全國人大修改憲法；全國人大常委會解釋憲法。 |
| 法律 | 全國人大及常委會行使國家立法權。全國人大制定修改基本法律；全國人大常委會制定修改非基本法律；全國人大閉會期間全國人常委會可對基本法律進行部分補充和修改。全國人大及常委會作出的具有規范性的決議、決定、規定、辦法等，也屬于“法律”類的淵源。 | |
| 法律可以規定任何事項，但是有11類事項只能由法律規定：國家主權、國家機關組織、自治制度、罪和罰、政治權利的剝奪與人身自由的限制、稅收基本制度、非國有財產的征收（用）、民事基本制度、基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度、訴訟和仲裁、其他事項。 | ||
| 以上11類事項全國人大及常委會可以授權國務院就部分事項制定行政法規，但是罪與罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。 | ||
| 授權期限一般不超過5年，授權不得轉授。 | ||
| 行政法規 | 由國務院制定；可規定執行法律的事項、憲法第89條國務院行政管理職權的事項。 | |
| 行政法規一般稱“條例”、“規定”、“辦法”。 | ||
| 地方性法規 | 省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人大及其常委會有權制定。 | |
| 設區的市、自治州就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項制定法規。 | ||
| 設區的市、自治州的地方性法規需省級人大常委會審查其合法性，并批準后生效。批準的期限為四個月。 | ||
| 地方性法規一般稱“條例”、“規則”、“規定”、“辦法”。 | ||
| 自治法規 | 包括自治條例和單行條例、自治區（州、縣）的人大制定，可變通法律行政法規。自治州（縣）的自治法規還可以對省級法規進行變通。 | |
| 自治區的需要全國人大常委會批準、自治州和自治縣的需要省級人常批準。 | ||
| 自治條例是綜合性法規，內容比較廣泛。單行條例是有關某一方面事務的規范性文件。一般采用“條例”、“規定”、“變通規定”、“變通辦法”等名稱。 | ||
| 特別行政區法律 | 特別行政區的法律包括：《基本法》、予以保留的原有法律、特別行政區立法會制定的法律、特殊情況下在特區實行的全國性法律。 | |
| 行政規章 | 國務院各部門、省級人民政府、設區的市、自治州的人民政府可制定。 | |
| 設區的市、自治州規章就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項進行規定 | ||
| 國際條約 | 一國參與或認可的條約，是該國法的正式淵源。 | |
| 法律解釋 | 立法解釋屬于法的正式淵源，司法解釋是否屬于法的正式淵源存在爭議。 |
（一）規范性法律文件的效力等級
（二）規范性法律文件的備案
1．備案的基本規律：下位法報上位法的制定機關備案。
2．備案的基本規律的制約條件
①各級人大不接受備案；
②全國人大常委會不接受規章的備案；
③報請批準的規范性文件由批準機關報其他上位法制定機關備案；
④憲法、法律和自治區的自治條例和單行條例沒有備案的問題；
⑤行政法規、地方性法規、行政規章、自治州、自治縣的自治條例和單行條例在公布后30日內報有關機關備案。
【練習題】根據《立法法》的第九十八條規定填空：
| 誰報？ | 報誰備案？ | |
| 行政法規 | ||
| 省法規 | ||
| 市、州法規 | ||
| 自治州（縣）自治法規 | ||
| 部門規章 | ||
| 省規章 | ||
| 市州規章 | ||
| 授權法規 |
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