2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班法理學(xué)講義-法的本體-法的淵源（1）
2018-05-26 14:55 點(diǎn)擊：次 【字號(hào)：大 中 小】
第四節(jié) 法律的淵源
考點(diǎn)12：法的淵源的概念與分類
| 定義 | 法律人做出法律決定時(shí)大前提（即法律依據(jù)）的來(lái)源。 |
| 分類標(biāo)準(zhǔn) | 是否具有國(guó)家制定的法明文規(guī)定的法律效力。 |
| 正式淵源主要為國(guó)家制定法，對(duì)法律人有拘束力。 | |
| 非正式淵源是對(duì)法律人做出法律決定有說(shuō)服力的淵源，沒(méi)有明確的范圍。 | |
| 適用規(guī)則 | “先正式淵源，后非正式淵源”。 |
| 僅適用于裁判民事案件，不適用于裁判刑事案件。 |
| 正式淵源 | 憲法 | 制憲權(quán)屬于人民；全國(guó)人大修改憲法；全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ā?/span> |
| 法律 | 全國(guó)人大及常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。全國(guó)人大制定修改基本法律；全國(guó)人大常委會(huì)制定修改非基本法律；全國(guó)人大閉會(huì)期間全國(guó)人常委會(huì)可對(duì)基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。全國(guó)人大及常委會(huì)作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于“法律”類的淵源。 | |
| 法律可以規(guī)定任何事項(xiàng)，但是有11類事項(xiàng)只能由法律規(guī)定：國(guó)家主權(quán)、國(guó)家機(jī)關(guān)組織、自治制度、罪和罰、政治權(quán)利的剝奪與人身自由的限制、稅收基本制度、非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收（用）、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度、訴訟和仲裁、其他事項(xiàng)。 | ||
| 以上11類事項(xiàng)全國(guó)人大及常委會(huì)可以授權(quán)國(guó)務(wù)院就部分事項(xiàng)制定行政法規(guī)，但是罪與罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。 | ||
| 授權(quán)期限一般不超過(guò)5年，授權(quán)不得轉(zhuǎn)授。 | ||
| 行政法規(guī) | 由國(guó)務(wù)院制定；可規(guī)定執(zhí)行法律的事項(xiàng)、憲法第89條國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。 | |
| 行政法規(guī)一般稱“條例”、“規(guī)定”、“辦法”。 | ||
| 地方性法規(guī) | 省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會(huì)有權(quán)制定。 | |
| 設(shè)區(qū)的市、自治州就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)制定法規(guī)。 | ||
| 設(shè)區(qū)的市、自治州的地方性法規(guī)需省級(jí)人大常委會(huì)審查其合法性，并批準(zhǔn)后生效。批準(zhǔn)的期限為四個(gè)月。 | ||
| 地方性法規(guī)一般稱“條例”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“辦法”。 | ||
| 自治法規(guī) | 包括自治條例和單行條例、自治區(qū)（州、縣）的人大制定，可變通法律行政法規(guī)。自治州（縣）的自治法規(guī)還可以對(duì)省級(jí)法規(guī)進(jìn)行變通。 | |
| 自治區(qū)的需要全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)、自治州和自治縣的需要省級(jí)人常批準(zhǔn)。 | ||
| 自治條例是綜合性法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛。單行條例是有關(guān)某一方面事務(wù)的規(guī)范性文件。一般采用“條例”、“規(guī)定”、“變通規(guī)定”、“變通辦法”等名稱。 | ||
| 特別行政區(qū)法律 | 特別行政區(qū)的法律包括：《基本法》、予以保留的原有法律、特別行政區(qū)立法會(huì)制定的法律、特殊情況下在特區(qū)實(shí)行的全國(guó)性法律。 | |
| 行政規(guī)章 | 國(guó)務(wù)院各部門、省級(jí)人民政府、設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府可制定。 | |
| 設(shè)區(qū)的市、自治州規(guī)章就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定 | ||
| 國(guó)際條約 | 一國(guó)參與或認(rèn)可的條約，是該國(guó)法的正式淵源。 | |
| 法律解釋 | 立法解釋屬于法的正式淵源，司法解釋是否屬于法的正式淵源存在爭(zhēng)議。 |
（一）規(guī)范性法律文件的效力等級(jí)
（二）規(guī)范性法律文件的備案
1．備案的基本規(guī)律：下位法報(bào)上位法的制定機(jī)關(guān)備案。
2．備案的基本規(guī)律的制約條件
①各級(jí)人大不接受備案；
②全國(guó)人大常委會(huì)不接受規(guī)章的備案；
③報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的規(guī)范性文件由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)其他上位法制定機(jī)關(guān)備案；
④憲法、法律和自治區(qū)的自治條例和單行條例沒(méi)有備案的問(wèn)題；
⑤行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、自治州、自治縣的自治條例和單行條例在公布后30日內(nèi)報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。
【練習(xí)題】根據(jù)《立法法》的第九十八條規(guī)定填空：
| 誰(shuí)報(bào)？ | 報(bào)誰(shuí)備案？ | |
| 行政法規(guī) | ||
| 省法規(guī) | ||
| 市、州法規(guī) | ||
| 自治州（縣）自治法規(guī) | ||
| 部門規(guī)章 | ||
| 省規(guī)章 | ||
| 市州規(guī)章 | ||
| 授權(quán)法規(guī) |
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學(xué)員心聲
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