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2018年法考輔導資料基礎精講班法理學講義-法的本體-法的淵源（2）

2018-05-26 14:57 點擊：次　【字號：大 中 小】

法律淵源（2）

考點15：規范性法律文件的審查與處理
（一）審查要求與審查建議
1．提出的主體

	針對	向全人常書面提出	常務委員會工作機構
兩央、兩高、一委	行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例	審查要求	分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。
其他主體	行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例	審查建議	進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見

2．處理程序

專門委員會、常委會工作機構認為同憲法或者法律相抵觸的	可以向制定機關提出書面審查意見。
	可以由法律委員會與有關的專門委員會、常委會工作機構召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向前述機構反饋。
	法律委員會、有關的專門委員會、常委會工作機構審查認為同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。
	審查研究情況應當向提出要求或建議者反饋，可以向社會公開。

（二）改變與撤銷

領導關系	人大對其常委會	改變或撤銷	不適當的文件
	上級行政機關對下級行政機關
	行政機關對其工作部門
監督關系	上級人大及常委會對下級人大及常委會	撤銷	中央機關（全人大、全人常、國務院）參與：不合法
	人大及常委會對同級行政機關		地方機關之間：不適當
【注意】 1．人大只處理其常委會制定或批準的文件； 2．全人常不處理規章；上級人常不處理下級規章；國務院不處理地方性法規。 3．自治州、自治縣的自治法規由全人常處理。 4．省級人大改變或撤銷其常委會批準的不適當的設區的市、自治州制定的地方性法規。 5．不適當包括不合法不合理。

（三）法律規范沖突的處理

上下位階		上位法優于下位法。
效力相等	同一機關制定	新法優于舊法。
		特別法優于一般法。
		新的一般規定與舊的特別規定之間，由制定機關裁決。
		【注】人大與人大常委會視為同一機關。
	不同機關制定	部門規章與地方性法規之間對同一問題規定不一致，由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規的適用地方性法規，國務院認為應當適用部門規章的，由全國人大常委會裁決。
		部門規章與部門規章之間，部門規章與地方性規章之間對同一問題規定不一致，由國務院裁決。
		法律與授權法規之間對同一問題規定不一致，由全國人大常委會裁決。
		設區的市、自治州的地方性法規與省、自治區、直轄市的規章規定不一致，由省、自治區、直轄市人大常委會做出處理決定。

【練習題】根據立法法，在空白處填上A（改變或撤銷）或B（撤銷）：

全國人大有權		全國人大常委會制定的不適當的法律
全國人大有權		全國人大常委會批準的不合法的自治區人大制定的自治法規
全國人大常委會有權		國務院制定的不合法的行政法規
		省級人大及常委會制定的不合法的地方性法規
		省、自治區人大常委會批準的不合法的自治州、自治縣的自治法規
國務院		不適當的部門規章
國務院		不適當的地方規章
省級人大有權		其常委會制定的不適當的地方性法規
省級人大有權		其常委會批準的市州人大及常委會制定的不適當的法規
地方人大常委會有權		本級人民政府制定的不適當的規章
省級政府有權		下一級人民政府制定的不適當的規章
授權機關有權		被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權

考點16：法的非正式淵源

非正式淵源主要但不僅僅有	習慣	習慣有個人習慣和社會習慣之分。能夠作為法的非正式淵源的習慣只是社會習慣。
		社會習慣往往與人們的一些具體義務和責任有關。
		習慣之所以能成為法的非正式淵源是因為它是特定共同體的人們在長久的生產生活實踐中自然形成的，是該共同體的人們事實上的共同情感和要求的體現，也是他們共同理性的體現。
	判例	中國有判例而無判例法。判例屬于中國法的非正式淵源。
		英美法系承認“法官造法”，司法實踐中實行“先例拘束”或“遵循先例”原則，判例是其法律的正式淵源。
	政策	國家政策屬于非正式淵源，當然僅僅屬于民法的非正式淵源。《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”
		黨的政策對法律的制定和實施都有指導作用。

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