2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-違法阻卻事由（違法構成要件2）（2）
2018-05-26 11:11 點擊：次 【字號：大 中 小】
違法阻卻事由（違法構成要件2）（2）
考點3 緊急避險★★
一、緊急避險的概念
緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得以損害另一較小或者同等法益的行為。遭遇洪災時分洪是緊急避險的適例。
二、緊急避險與正當防衛的區別
二者的核心區別是前者針對合法利益，后者針對非法利益。正當防衛損害的是不法侵害者的非法利益（正對不正），緊急避險損害的則是第三者的合法利益（正對正）。
三、緊急避險的構成
表12 緊急避險的構成
成立條件具體內容辨析
（一）必須發生了現實危險（避險起因）危險的來源有：大自然的自發力量造成的危險；動物的襲擊造成的危險；疾病、饑餓等特殊情況形成的危險；人的危害行為造成的危險；等等。對自己招致的針對本人的危險能否實行緊急避險？ 對這一問題應根據具體情況判斷是否允許緊急避險。對于行為人有意識地制造自己與他人的法益之間的沖突，引起緊急避險狀態的，可以認為制造者放棄了自己的法益，既然如此，就不存在對自己“法益”的緊迫危險，因而不能允許制造者實施緊急避險。 但是，當行為人雖然故意、過失或者意外實施了某種違法犯罪行為，但不是故意制造法益之間的沖突，卻發生了沒有預想到的重大危險時，存在緊急避險的余地。在這種情況下，對自己招致的危險能否進行緊急避險，要通過權衡法益、考察自己招致危險的情節以及危險的程度等進行綜合評價。
（二）必須是正在發生的危險（避險時間）
（三）必須出于不得已損害另一法益（避險可行性、避險對象）必須出于不得已而損害另一法益是正當防衛與緊急避險的重要區別。這個另一法益通常是指第三者的合法權益，但并不絕對。例如持槍者甲攻擊乙，乙破門進入甲家，然后反鎖上門，使甲不能進入。乙也成立緊急避險。
（四）必須具有避險意識（避險意圖）（此乃通說）避險意識由避險認識與避險意志構成。
（五）必須沒有超過必要限度造成不應有的損害（避險限度）對避險限度的要求明顯嚴于對正當防衛限度的要求。
【學術爭議】有學者認為緊急避險者必須同時具有避險認識和避險意志。有學者認為緊急避險者只要具有避險認識即可，即認識到有危險發生即可。
四、受強制的緊急避險
所謂受強制的緊急避險（N?tigungsnotstand）是指受他人強制實施緊急避險的情形。
【辨析】綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額現金，否則殺害其子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？如果銀行職員對此不知情，其能否進行正當防衛？如果銀行職員知情呢？
【提示】人命和財物哪個重要？
五、避險過當及其刑事責任
避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，成立避險過當。避險過當不是獨立的罪名。只能根據避險行為所符合的犯罪構成，確定罪名。對于避險過當的責任形式，應與防衛過當的責任形式作相同理解。對于避險過當的，應當減輕或者免除處罰。
【知識點運用】關于正當防衛與緊急避險的比較，下列哪一選項是正確的？（2017年試卷2第4題）
A．正當防衛中的不法“侵害”的范圍，與緊急避險中的“危險”相同
B．對正當防衛中不法侵害是否“正在進行”的認定，與緊急避險中危險是否“正在發生”的認定相同
C．對正當防衛中防衛行為“必要限度”的認定，與緊急避險中避險行為“必要限度”的認定相同
D．若正當防衛需具有防衛意圖，則緊急避險也須具有避險意圖
【解析】選項A、C無需解析。選項B：對二者的認定并不完全相同。例如，在財產性違法犯罪情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。例如，搶劫犯使用暴力強取財物后，搶劫罪雖已既遂，但在當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應當認為是正當防衛。在搶劫已經既遂后，緊急避險中的“危險”顯然已經不存在了，不能認為此時危險“正在發生”，也不能再進行緊急避險。所以，選項B錯誤。
選項D：結果無價值論者不要求正當防衛具有防衛意圖，那么也就不要求緊急避險具有避險意圖。行為無價值論者要求正當防衛具有防衛意圖，那么也就要求緊急避險具有避險意圖。所以選項D正確。
考點4 其他違法阻卻事由（犯罪排除事由）
一、為什么這些事由被稱為“超法規的排除違法性的事由”？
這些事由都是法律沒有明文規定，但也應當排除違法性，因而不成立犯罪的事由。
這些事由主要包括：法令行為、正當業務行為、被害人承諾的行為、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務沖突行為等。
二、總體比較
表13 超法規的排除違法性的事由
類別特征
1．法令行為是指基于成文法律、法令、法規的規定，作為行使權利或承擔義務所實施的行為。法令行為包括四類行為：A．法律基于政策理由排除犯罪性的行為，即某類行為本來具有犯罪性，法律基于政策上的考慮，將其中的某項行為規定為合法行為。例如發行彩票本來是賭博行為，但國家基于政策原因允許發行福利彩票，這種行為就不是犯罪。B．法律有意明示了合法性條件的行為，即某類行為本來具有犯罪性，法律特別規定符合一定條件時就屬合法行為。C．職權（職務）行為，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。D．權利（義務）行為，即在法律上規定屬于公民的權利（義務）的行為。例如公民有權扭送現行犯到公安機關。
2．正當業務行為是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。例如醫生的治療行為、記者的采訪行為。
3．基于被害人的承諾的行為詳見下文。
4．基于推定的承諾的行為詳見下文。
5．自救行為自救行為是指合法權益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟合法權益的行為。救濟行為的手段應當具有適當性，不得違反法律的規定，所造成的侵害與救濟的合法利益應當具有相當性。 ●自救行為是在法益已經受到了違法侵害的情況下發生的，不問該侵害是剛剛發生還是經過了一段時間。這是自救行為與正當防衛的關鍵區別。
6．義務沖突不得為了履行不重要的義務而放棄重要的義務。
7．自損行為如果損害了國家、社會或者他人的合法權益，同樣可能構成犯罪。戰時自傷罪。
三、基于被害人承諾的行為★★★★★
●被害人承諾是否全部有效？為什么？
被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人合法權益的行為的犯罪性。
經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除行為的犯罪性：
（1）有效的承諾以承諾者對被侵害的權益有處分權限為前提。
（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。
（3）承諾是被害人的真實意志。戲言性的承諾、被迫的承諾是無效的。
（4）事實上必須存在承諾，即承諾是明示的，而不是推定的。這是它與基于推定的承諾（也是有效的）的主要區別，后者事實上并無被害人的承諾；
（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前改變承諾的，則原來的承諾無效。但是，事后的承諾則不影響犯罪的成立。
（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。
●經承諾所實施的行為如果本身違反法律規定，仍有可能構成其他犯罪。
四、簡單總結
正當防衛：侵害迫在眉睫或正在發生。針對不法侵害者本人
緊急避險：危險迫在眉睫或正在發生。針對無辜的第三人
總結：以為是壞人，確實是壞人（而加以傷害），是正當防衛
以為是壞人，其實是好人（而加以傷害），是假想防衛
明知是好人，迫不得已（而加以傷害），是緊急避險
義務沖突：必須為履行重要的義務而放棄不重要的義務
自救行為：要有度
自損行為：不得損害他人的合法利益
【知識點運用】以下的被害人承諾行為為何無效？
A．為公司看守倉庫的人讓別人來偷倉庫
B．經過小孩的承諾而拐騙之
C．朋友開玩笑時說：“你殺了我吧”
D．王某被李某強奸。王某報案后，李某家給王某30萬元。王某到公安機關說：“我當時是愿意的”
E．黃某請顧某將自己殺害
【提示】參見前述被害人承諾有效的條件。
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