2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-違法阻卻事由（違法構成要件2）（1）
2018-05-26 11:07 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題四 違法阻卻事由（違法構成要件2）（1）
【本講聚焦】
第二十條 【正當防衛】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
第二十一條 【緊急避險】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。
緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
【目次】
考點1 違法阻卻事由（犯罪排除事由）概述
考點2 正當防衛
考點3 緊急避險
考點4 其他違法阻卻事由
【知識點結構】
考點1 違法阻卻事由（犯罪排除事由）概述
【知識點講解】
一、違法性的概念
違法性的實質是對法益的侵害與威脅。犯罪行為不僅是形式上符合犯罪的犯罪構成的行為，而且是實質上法律不允許的行為。如果一個行為客觀上沒有對法益的侵害與威脅，即使再有惡意，也不成立犯罪。
二、客觀的違法性論
●一個行為是否具有違法性，是客觀的。這就是客觀的違法性論。
客觀的違法性論將法律理解為客觀的評價規范。不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。
結論：無責任能力人的侵害行為也具有違法性，對之應當允許進行正當防衛。
【學術爭議】有些學者認為違法性是主觀的，因此無責任能力者不可能進行違法行為。對這種行為，只能進行緊急避險。即使制服不法侵害者本人，對其造成了傷害，也只能認定為緊急避險。而通說認為，違法性是客觀的。
三、違法阻卻事由的概念
違法阻卻事由是指那些看起來好像構成犯罪，但實質上不具有法益侵害性的行為。這些行為從實質上也不符合犯罪的全部要件。
四、法益衡量說
實際上，這些行為也侵害了法益，例如正當防衛傷害了正在實施殺人行為的人，但侵害這些法益是為了救濟更高價值的法益，因此是正當的——法益衡量說。
考點2 正當防衛★★★
【知識點講解】
一、正當防衛的概念及分類
1．正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。
2．正當防衛分為兩種：一般正當防衛（刑法第20條第1款）與特殊正當防衛（刑法第20條第3款）。
二、正當防衛的構成
（一）正當防衛的成立條件
表11 正當防衛的構成
正當防衛的成立條件如何認定本條件違反本條件的結果
（1）起因條件：必須存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。1．不法侵害的范圍包括違法行為和犯罪行為，但應限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。 2．對下列行為不能或不宜進行防衛：（1）合法行為，包括依照法令的行為、執行命令、正當業務行為等，對此不能實行正當防衛；（2）正當防衛行為，對此不能實行反防衛；（3）緊急避險行為，對此不能進行正當防衛；（4）對意外事件不能實行正當防衛；（5）對防衛過當、避險過當不宜進行正當防衛；（6）對過失犯罪和不作為犯罪不宜進行正當防衛。但如果只有通過正當防衛才能制止不作為犯罪的，也可以進行正當防衛。誤以為存在著不法侵害而進行防衛的，屬于假想防衛。假想防衛是一種認識錯誤，不成立故意犯罪，如果行為人有過失的，成立過失犯罪，無過失的，就屬于意外事件。
（2）時間條件：不法侵害正在進行，即已經開始尚未結束。 對于財產犯罪，犯罪結束后在現場立即追擊的，視為不法侵害尚未結束。已經開始是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律保護的權益構成了現實的威脅。關于不法侵害的結束，通常應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危害是否排除為標準。在實踐中，下列情形一般應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害人自動中止侵害；三是不法侵害人已經被制服；四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始或已經終止后，對侵害人進行的“防衛”，屬于事前防衛或事后防衛。事前防衛或者事后防衛構成犯罪的，應當負刑事責任。
（3）主觀條件：具有防衛意識。防衛人主觀上必須具有正當防衛的目的，即為了制止現實的不法侵害而實施防衛行為。因此，下列四種行為不是正當防衛：（1）防衛挑撥，即行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為；（2）相互的非法侵害行為，即雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為；（3）為保護非法利益而對合法行為實行的防衛，如暴力阻礙警察對自己的合法抓捕。（4）偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件（此乃通說）。防衛挑撥、互相侵害、偶然防衛時，由于雙方都不具有正當防衛的意圖，因此都不屬于正當防衛。符合犯罪構成要件的，都成立犯罪，如聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。
（4）對象條件：針對不法侵害者本人。對不法侵害者的打擊通常是針對其人身權的，但當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害的目的，也可以針對其財產進行正當防衛。如果誤以為第三者是不法侵害人而進行防衛的，按假想防衛處理；如果故意針對第三者進行所謂“防衛”，就應按故意犯罪處理。
（5）限度條件：不能明顯超過必要限度并造成重大損害。1997刑法放寬了對限度條件的要求。判斷防衛限度是否超過了“必要限度”應結合行為當時的具體情況（如情況的緊急程度、可用的防衛工具等）判斷。防衛過當，如果構成犯罪的，應當承擔刑事責任。但應當減輕或免除處罰。 注意防衛過當不是罪名。
●請掌握幾個概念：假想防衛、偶然防衛、防衛挑撥、事前防衛、事后防衛。判斷這些行為性質的標準也是正當防衛的成立條件。
（二）對防衛意識的理解
防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。
我國刑法理論通說是防衛意識必要說，要成立正當防衛，行為人應當具有防衛意識。
（三）對偶然防衛的不同評價
【學術爭議】在共同犯罪中誤擊中同案犯的認定。該行為被稱為偶然防衛。對于這一問題的處理，理論上是有爭議的。結果無價值論認為這一行為沒有侵害法益，因此不承擔刑事責任。行為無價值論則認為該行為違反了刑法規范，構成犯罪。但是，由于該行為確實保護了法益，因此成立犯罪未遂。我國的通說則認為此時仍然成立犯罪既遂。
【示例】甲、乙共同對丙實施嚴重傷害行為時，甲誤打中乙致乙重傷，丙乘機逃走。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2016年試卷二第52題）
A．甲的行為屬打擊錯誤，按照具體符合說，成立故意傷害罪既遂
B．甲的行為屬對象錯誤，按照法定符合說，成立故意傷害罪既遂
C．甲誤打中乙屬偶然防衛，但對丙成立故意傷害罪未遂
D．不管甲是打擊錯誤、對象錯誤還是偶然防衛，乙都不可能成立故意傷害罪既遂
三、在正當防衛中誤傷無辜的如何認定？
如果同時損害了不法侵害者和無辜者的，則對不法侵害者成立正當防衛。對于無辜者成立假想防衛。如果未損害不法侵害者的，則只對無辜者成立假想防衛。
【問題】為何成立假想防衛？
四、對單純侵犯社會秩序的行為能否進行正當防衛？
在國家機關能夠及時有效保護公法益的情況下，公民沒有必要也不應當進行防衛。否則，反而不利于保護法益。
【辨析】公民對販毒行為、賣淫行為能否進行正當防衛？
五、對防衛裝置性質的認定
防衛裝置是指行為人預先設置好，準備用于防止不法侵害的設施。在防衛裝置傷害他人人身或財產權利的時候，該“防衛行為”是否構成正當防衛，仍然是看該防衛裝置是否符合正當防衛的要件。例如是否是在發生不法侵害時防衛的，是否明顯超過必要限度等。
【辨析】為了防止他人偷菜，公民能否在菜地里撒上劇毒農藥？
六、對動物攻擊人的行為能否進行正當防衛？
1．在野生動物侵害法益時，理當可以進行反擊，但不屬于正當防衛，（如果是國家保護動物）可能成立緊急避險。
2．在飼主唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬于以造成不法侵害人財產損失的方法進行正當防衛。
3．如果由于飼主的過失行為導致動物侵害他人，打死打傷該動物的行為，也成立正當防衛。
4．對于流浪的野狗等一般動物自發咬人的行為，將狗打死的，連緊急避險都不算，因為這種打狗行為沒有侵犯任何人的利益。
七、防衛過當及其刑事責任
防衛過當不是罪名。防衛過當的通常成立過失犯罪。特殊情況下成立間接故意犯罪。極個別情況下成立直接故意犯罪。對于防衛過當構成犯罪的，應當減輕或者免除處罰。
八、特殊正當防衛
特殊正當防衛是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的行為。這種行為不屬于防衛過當，不負刑事責任。
但是，特殊正當防衛也必須滿足正當防衛的條件。
【辨析】甲為報私仇，將乙殺害。路經現場的丙想到特殊正當防衛無限度限制，即持刀直接將甲殺死。丙是否構成特殊正當防衛？
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