2018年法考輔導資料基礎精講班民事訴訟法講義-執行程序（2）
2018-05-31 10:47 點擊：次 【字號：大 中 小】
執行程序（2）
（三）執行和解
1．適用：可以和解，不可以調解。
2．和解協議內容：可以變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。
3．和解協議形式：一般應當采取書面形式，達成口頭協議，執行人員應將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或者蓋章。
4．法律效力
（1）和解協議自覺履行完畢產生終結執行程序的效力。
（2）申請人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。《民訴解釋》第468條：申請恢復執行原生效法律文書，適用民事訴訟法第239條申請執行期間的規定。申請執行期間因達成執行中的和解協議而中斷，其期間自和解協議約定履行期限的最后一日起重新計算。
（四）委托執行
受托法院在執行中，認為需要變更被執行人的，應當將有關情況函告委托法院，由委托法院依法決定是否作出變更被執行人的裁定。受托法院認為受托執行的案件應當中止、終結執行的，應當提供有關證據材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的證據材料確實、充分的，委托法院應當及時作出中止或終結執行的裁定。
（五）執行擔保
1．執行擔保的條件
（1）執行擔保可以由被執行人向人民法院提供財產作為擔保，也可以由第三人作擔保。
（2）經申請執行人同意。
（3）法院決定暫緩執行的期限：原則上與擔保期一致，但最長不得超過1年。
2．執行擔保期滿后，被執行人仍不履行的，人民法院可以直接執行擔保財產或者擔保人的財產，但執行擔保人的財產應當以擔保人應當履行義務的部分為限。
（六）執行當事人的變更與追加
1．申請執行人的變更或者追加
根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（以下簡稱《變更、追加當事人規定》）第2-9條的規定，申請執行人的變更或者追加有下列情形：
（1）作為申請執行人的公民死亡或被宣告死亡，該公民的遺囑執行人、受遺贈人、繼承人或其他因該公民死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文書確定權利的主體，申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。作為申請執行人的公民被宣告失蹤，該公民的財產代管人申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（2）作為申請執行人的公民離婚時，生效法律文書確定的權利全部或部分分割給其配偶，該配偶申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（3）作為申請執行人的法人或其他組織終止，因該法人或其他組織終止依法承受生效法律文書確定權利的主體，申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（4）作為申請執行人的法人或其他組織因合并而終止，合并后存續或新設的法人、其他組織申請變更其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（5）作為申請執行人的法人或其他組織分立，依分立協議約定承受生效法律文書確定權利的新設法人或其他組織，申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（6）作為申請執行人的法人或其他組織清算或破產時，生效法律文書確定的權利依法分配給第三人，該第三人申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（7）作為申請執行人的機關法人被撤銷，繼續履行其職能的主體申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持，但生效法律文書確定的權利依法應由其他主體承受的除外；沒有繼續履行其職能的主體，且生效法律文書確定權利的承受主體不明確，作出撤銷決定的主體申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
（8）申請執行人將生效法律文書確定的債權依法轉讓給第三人，且書面認可第三人取得該債權，該第三人申請變更、追加其為申請執行人的，人民法院應予支持。
2．被執行人的變更或者追加
根據《變更、追加當事人規定》第10-25條的規定，被執行人的變更或者追加有下列情形：
（1）作為被執行人的公民死亡或被宣告死亡，申請執行人申請變更、追加該公民的遺囑執行人、繼承人、受遺贈人或其他因該公民死亡或被宣告死亡取得遺產的主體為被執行人，在遺產范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。繼承人放棄繼承或受遺贈人放棄受遺贈，又無遺囑執行人的，人民法院可以直接執行遺產。作為被執行人的公民被宣告失蹤，申請執行人申請變更該公民的財產代管人為被執行人，在代管的財產范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（2）作為被執行人的法人或其他組織因合并而終止，申請執行人申請變更合并后存續或新設的法人、其他組織為被執行人的，人民法院應予支持。
（3）作為被執行人的法人或其他組織分立，申請執行人申請變更、追加分立后新設的法人或其他組織為被執行人，對生效法律文書確定的債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。但被執行人在分立前與申請執行人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。
（4）作為被執行人的個人獨資企業，不能清償生效法律文書確定的債務,申請執行人申請變更、追加其投資人為被執行人的,人民法院應予支持。個人獨資企業投資人作為被執行人的，人民法院可以直接執行該個人獨資企業的財產。個體工商戶的字號為被執行人的，人民法院可以直接執行該字號經營者的財產。
（5）作為被執行人的合伙企業，不能清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加普通合伙人為被執行人的,人民法院應予支持。作為被執行人的有限合伙企業，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加未按期足額繳納出資的有限合伙人為被執行人，在未足額繳納出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（6）作為被執行人的法人分支機構，不能清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該法人為被執行人的,人民法院應予支持。法人直接管理的責任財產仍不能清償債務的，人民法院可以直接執行該法人其他分支機構的財產。作為被執行人的法人，直接管理的責任財產不能清償生效法律文書確定債務的，人民法院可以直接執行該法人分支機構的財產。
（7）個人獨資企業、合伙企業、法人分支機構以外的其他組織作為被執行人，不能清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加依法對該其他組織的債務承擔責任的主體為被執行人的，人民法院應予支持。
（8）作為被執行人的企業法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的發起人為被執行人，在尚未繳納出資的范圍內依法承擔責任的，人民法院應予支持。
（9）作為被執行人的企業法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（10）作為被執行人的公司，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，其股東未依法履行出資義務即轉讓股權，申請執行人申請變更、追加該原股東或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的發起人為被執行人，在未依法出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（11）作為被執行人的一人有限責任公司，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，股東不能證明公司財產獨立于自己的財產，申請執行人申請變更、追加該股東為被執行人，對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
（12）作為被執行人的公司，未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，申請執行人申請變更、追加有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東為被執行人，對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。
（13）作為被執行人的法人或其他組織，被注銷或出現被吊銷營業執照、被撤銷、被責令關閉、歇業等解散事由后，其股東、出資人或主管部門無償接受其財產，致使該被執行人無遺留財產或遺留財產不足以清償債務，申請執行人申請變更、追加該股東、出資人或主管部門為被執行人，在接受的財產范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（14）作為被執行人的法人或其他組織，未經依法清算即辦理注銷登記，在登記機關辦理注銷登記時，第三人書面承諾對被執行人的債務承擔清償責任，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在承諾范圍內承擔清償責任的，人民法院應予支持。
（15）執行過程中，第三人向執行法院書面承諾自愿代被執行人履行生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在承諾范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
（16）作為被執行人的法人或其他組織，財產依行政命令被無償調撥、劃轉給第三人，致使該被執行人財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在接受的財產范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
三、執行開始
（一）申請執行
1．申請執行期
《民訴法》第239條：申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
前款規定的期間，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。
（二）移送執行
《執行工作規定》第19條：追索贍養費、撫養費、撫育費的案件；民事制裁決定書、刑事附帶民事判決書、裁定書。
四、執行措施
（一）被執行人報告財產狀況（《民訴法》第241條）
1．報告期間：報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。
2．拒絕報告或者虛假報告的法律后果：根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。
（二）對金錢債權的執行措施
1．查詢、凍結、劃撥、變價被執行人的財產
2．扣留、提取被執行人的收入
3．查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產
（1）查封、扣押、凍結財產的規定
第一，可以查封、扣押、凍結財產的范圍
《查封、扣押、凍結財產規定》第2條規定：“人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。未登記的建筑物和土地使用權，依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定權屬。對于第三人占有的動產或者登記在第三人名下的不動產、特定動產及其他財產權，第三人書面確認該財產屬于被執行人的，人民法院可以查封、扣押、凍結。”
【獨角獸特別提醒】可以查封、扣押、凍結的財產應當是實質上屬于被執行人本人的財產。
第二，不可以查封、扣押、凍結財產的范圍
《查封、扣押、凍結財產規定》第5條規定：“人民法院對被執行人下列的財產不得查封、扣押、凍結：（一）被執行人及其所撫養家屬生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；（二）被執行人及其所撫養家屬必需的生活費用，當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定；（三）被執行人及其所撫養家屬完成義務教育所必需的物品；（四）未公開的發明或者未發表的著作；（五）被執行人及其所撫養家屬用于身體缺陷所必需的輔助工具、醫療物品；（六）被執行人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品；（七）根據《中華人民共和國締結條約程序法》，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府部門名義同外國、國際組織締結的條約、協定和其他具有條約、協定性質的文件中規定免于查封、扣押、凍結的財產；（八）法律或者司法解釋規定的其他不得查封、扣押、凍結的財產。”
【獨角獸特別提醒】不得查封、扣押、凍結的財產是被執行人及撫養家屬生存需要的財產以及特殊不便于執行的財產。
第三，財產的保管順序：人民法院保管（不能使用）→被執行人保管（不影響財產價值可以使用）→第三人或者申請執行人保管（不能使用）
第四，查封、扣押的效力：第22條規定，查封、扣押的效力及于查封、扣押物的從物和天然孳息。第23條規定：查封地上建筑物和土地使用權的效力上下及于，但土地使用權與地上建筑物的所有權分屬被執行人與他人的除外。
第五，輪侯查封、扣押與凍結：第28條規定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪侯查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪侯查封、扣押、凍結即自動生效。
第六，查封、扣押、凍結的期限：《民訴解釋》第487條規定，人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定的期限。
人民法院也可以依職權辦理續行查封、扣押、凍結手續。
（2）拍賣、變賣財產的規定
第一，拍賣方式：可以由人民法院自行組織拍賣，也可以交由具備相應資質的拍賣機構拍賣（法院對拍賣活動進行監督）。（《民訴解釋》第488條）
第二，變賣方式： 可以交有關單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。對變賣的財產，人民法院或者其工作人員不得買受。（《民訴解釋》第490條）
第三，抵償債務。《民訴解釋》第491條：經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩余債務，被執行人應當繼續清償。
第四，標的物所有權轉移。其一，拍賣物所有權自拍賣成交裁定送達買受人時轉移；其二，以物抵債的，標的物所有權自抵債裁定送達接受抵債物的債權人時轉移。（《民訴解釋》第493條）
第五，拍賣優先于變賣：《民訴法》第247條：被執行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產；不適于拍賣或者當事人雙方同意不進行拍賣的，人民法院可以委托有關單位變賣或者自行變賣。國家禁止自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。
4．搜查
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