2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-共同犯罪（1）
2018-05-29 11:27 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題八 共同犯罪
【本講聚焦】
第二十五條 【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條 【主犯】組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條 【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第二十八條 【脅從犯】對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。
第二十九條 【教唆犯】教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。
如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
【目次】
考點1 共同犯罪概述
考點2 共同犯罪的成立條件
考點3 共同犯罪的形式
考點4 共犯人的分類及其刑事責任
考點5 共同犯罪的特殊問題
【知識點結構】
【知識點講解】
考點1 共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念★★★
共同犯罪，是指二人以上共同實施的犯罪。共同犯罪的立法與理論主要是為了解決法益侵害結果歸屬于誰的行為這一問題，至于各參與人是否具有責任，只需要根據“責任要件”解決即可。在此意義上說，共同犯罪是違法形態。
【獨角獸特別提示】共同犯罪與責任能力無關，共同違法即可構成共同犯罪——超級重點。
要將結果歸屬于參與人的行為，就要求參與人的行為與結果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。
表16 部分人具有責任能力的常見情形
情形處理
1．16周歲的甲應邀為13周歲的乙的入室盜竊行為望風。乙盜竊了5萬余元的財物甲、乙成立共同犯罪
2．16周歲的甲與13周歲的乙共同輪奸婦女丙應當對甲適用輪奸的法定刑
3．18周歲的甲教唆14周歲的乙盜竊甲成立間接正犯，二人不構成共同犯罪
4．20歲的甲收購15歲的乙盜竊來的手機甲單獨構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
二、共同犯罪與犯罪構成的關系
共同犯罪是數人共同犯罪而已。在犯罪構成要件上，共同犯罪與單獨犯罪并無不同。
考點2 共同犯罪的成立條件
一、共同犯罪的成立條件★★★★★
“二人以上共同故意犯罪”是認定共同犯罪的根本標準。據此，要構成共同犯罪，必須具備如下要件：
表17 共同犯罪的成立條件
要件分類內容說明
主體要件必須二人以上共同犯罪是一種違法形態。所以，參與人是否都能負刑事責任并不是判斷共同犯罪的必要條件。不能負刑事責任的人可以和他人構成純客觀【違法性】意義上的共同犯罪。
客觀要件具有共同的犯罪行為“共同”不是“相同”，可以有分工。但他們的犯罪仍是一個整體，每個人也都要為整個共同犯罪負責。 “共同”包括提供物理幫助（如望風、購買刀具等），也包括提供心理幫助（如教唆，在場站腳助威等）。
主觀要件必須有共同的犯罪故意有（1）共同犯罪的（2）意思聯絡。
【獨角獸特別提示】如何辨認隱蔽的共同犯罪？
【示例】甲和女友乙在網吧上網時，撿到一張背后寫有密碼的銀行卡。甲持卡去ATM機取款，前兩次取出5000元。在準備再次取款時，乙走過來說：“注意，別出事”，甲答：“馬上就好。”甲又分兩次取出6000元，并將該6000元遞給乙。乙接過錢后站了一會兒說：“我走了，小心點。”甲接著又取出7000元。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2015年試卷二第57題）
A．甲拾得他人銀行卡并在ATM機上使用，根據司法解釋，成立信用卡詐騙罪
B．對甲前兩次取出5000元的行為，乙不負刑事責任
C．乙接過甲取出的6000元，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
D．乙雖未持銀行卡取款，也構成犯罪，犯罪數額是1．3萬元
【解析】乙這兩次說話就構成共同犯罪中的“心理幫助”。每年都考查這種很隱蔽的共同犯罪?？忌莆眨汗餐缸锏膸椭劝ㄎ锢淼挠行蔚膸椭?，也包括心理的無形的幫助。
二、不成立共同犯罪的行為
1．間接正犯與被利用者不構成共同犯罪：有責任能力的人教唆沒有規范意識的未成年人進行犯罪的或者欺騙他人進行犯罪的，二人不成立共同犯罪。
【辨析】甲、乙二人相約打獵。甲看到在乙瞄準的動物旁邊十米的草叢中，仇人丙的兒子丁正在玩耍。就對乙說：你瞄錯了，旁邊十米的那個草叢中的才是動物。乙未仔細觀察即開槍。丁被打死。甲、乙構成共同犯罪嗎？
2．共同過失犯罪不是共同犯罪。
3．同時犯不是共同犯罪。但同時犯有可能轉化為共同犯罪——在犯罪中具有了共同犯意。
4．片面共犯：一方認識到自己在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到有人和自己共同犯罪。對知情的一方按照共犯的原則處理，對不知情的一方按照單獨犯罪處理。
【例】甲發現乙在追殺甲的仇人丙，即在丙必經的路段設置路障，丙被摔倒。乙因此將丙殺死。此時應當認定乙為單獨的故意殺人罪，甲為故意殺人罪的幫助犯，按照從犯進行量刑。
【真題】甲知道乙計劃前往丙家搶劫，為幫助乙取得財物，便暗中先趕到丙家，將丙打昏后離去（丙受輕傷）。乙來到丙家時，發現丙已昏迷，以為是丙疾病發作暈倒，遂從丙家取走價值5萬元的財物。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的？（2017年試卷2第54題）
A．若承認片面共同正犯，甲對乙的行為負責，對甲應以搶劫罪論處，對乙以盜竊罪論處
B．若承認片面共同正犯，根據部分實行全部責任原則，對甲、乙二人均應以搶劫罪論處
C．若否定片面共同正犯，甲既構成故意傷害罪，又構成盜竊罪，應從一重罪論處
D．若否定片面共同正犯，乙無須對甲的故意傷害行為負責，對乙應以盜竊罪論處
5．同時實施犯罪而罪過形式不同，不構成共同犯罪。
6．同時實施犯罪而故意內容不同，不構成共同犯罪。
7．超出共同故意以外的犯罪，不構成共同犯罪——實行犯過限。
【例】甲乙共同入室盜竊。甲看到女主人丙比較弱小且已睡著，就試圖強奸丙。即使乙看到了卻未阻止，只要乙沒有幫助行為，乙就不構成強奸罪。
8．事后通謀的窩藏、包庇行為不是共同犯罪。
三、部分犯罪共同說★★★
表18 部分犯罪共同的種類
1．無任何共同犯意一方欺騙另一方，雙方實際上沒有達成任何共同犯罪的協議。
2．本有共同犯意，實行過剩一方在實行中超出了原來雙方的約定，在實行中將原定的輕罪變成了重罪或者多犯了一個或幾個原來沒有約定的犯罪。
3．本有共同犯意，實行不足一方在實行中沒有達到原來約定的重罪的程度，犯了輕罪或者沒有按照原來約定的加重情節犯罪。
4．犯意（欲犯之罪）不同，但犯意與犯行有重合部分綁架罪與非法拘禁罪。
在這些情況下如何認定共同犯罪？目前通說的觀點是部分犯罪共同說。即，如果雙方沒有任何共同犯意的，則不成立共同犯罪。如果雙方有共同犯意，但后來實行者實行過限了或者實行不足，則雙方在有共同犯意的部分（性質相同的部分）成立共同犯罪。如果雙方雖然犯意不同，但犯意和犯行有重合的部分，雙方在重合的部分成立共同犯罪。
四、間接正犯★★★★★
間接正犯是指利用（1）不具有犯罪主體資格的人（某些未成年人或精神病患者）或者（2）不發生共犯關系的人（不知情者）的行為來實行犯罪的人。間接正犯最根本的特征在于將他人作為犯罪工具，自己并不親自實施犯罪，具有犯罪實行的間接性（但間接正犯是對犯罪具有支配性的人）。
●間接正犯和被利用者不構成共同犯罪，是單獨犯罪。
●正犯后正犯。
【示例】甲在乙騎摩托車必經的偏僻路段精心設置路障，欲讓乙摔死。丙得知甲的殺人計劃后，誘騙仇人丁騎車經過該路段，丁果真摔死。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2015年試卷二第56題）
A．甲的行為和丁死亡之間有因果關系，甲有罪
B．甲的行為屬對象錯誤，構成故意殺人罪既遂
C．丙對自己的行為無認識錯誤，構成故意殺人罪既遂
D．丙利用甲的行為造成丁死亡，可能成立間接正犯
【分析】本題中的丙在刑法理論上被稱為“正犯后正犯”。該理論是對間接正犯理論的擴張。根據該理論，對于利用他人的行為犯罪的人，即使被利用者是完全有責的行為人，只要利用人的意思支配比實行人的實行支配具有更大優勢，利用人仍然可以成立間接正犯。該理論由Lange提出，經過羅克辛（Roxin）教授的發揚光大，現在已經成為德國的通說。我國臺灣地區也接受了這樣的理論。
“正犯后正犯”理論的實質仍然是傳統間接正犯理論的“犯罪事實支配理論”。
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學員心聲
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