2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-犯罪的特殊形態
2018-05-29 11:25 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題七 犯罪的特殊形態
【本講聚焦】
第二十二條 【犯罪預備】為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。
對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第二十三條 【犯罪未遂】已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第二十四條 【犯罪中止】在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
【目次】
考點1 犯罪未完成形態概述
考點2 犯罪預備
考點3 犯罪未遂
考點4 犯罪中止
【知識點結構】
【知識點講解】
考點1 犯罪未完成形態概述
一、犯罪未完成形態的概念
犯罪的特殊形態即未完成形態，包括預備形態、中止形態和未遂形態。
二、犯罪既遂的標準
不同犯罪有不同的既遂標準：其是法律規定的客觀標準。侵害犯（結果犯）、具體危險犯、抽象危險犯（行為犯）的既遂標準各不相同。
●為什么說“犯罪是否既遂是一個分則問題”？
三、犯罪未完成形態與犯罪階段的關系
在犯罪預備階段，只能成立犯罪預備或者犯罪中止。在犯罪實行階段，只能成立犯罪未遂或者犯罪中止。
四、犯罪未完成形態與犯罪構成的關系
犯罪未完成和不構成犯罪是兩個概念。是否構成犯罪是定罪問題，犯罪處于何種形態是量刑問題。
考點2 犯罪預備
一、犯罪預備的概念與特征
主觀上為了犯罪→客觀上實施了犯罪預備行為→事實上未能著手實施犯罪
未能著手實施犯罪是由于行為人意志以外的原因
二、犯罪預備與犯意表示的區別
犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法，將真實犯罪意圖表現于外部的行為。
【獨角獸特別提示】籌劃實施恐怖活動的具體辦法、煽動分裂國家是犯意表示嗎？
三、預備犯的刑事責任
對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
考點3 犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念與特征
1．已經著手實行犯罪★★★
所謂實行行為，就是刑法分則規定的那個行為，也就是那個能夠直接造成法益侵害危險的行為。
【辨析】買刀、磨刀、提刀尾隨被害人、刺殺，哪個行為是實行行為？
2．犯罪未得逞
犯罪未遂不是沒有發生危害結果，而是沒有達到該罪法定的既遂標準（如殺人未殺死，但致人重傷）。
3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
二、犯罪未遂的類型
1．實行終了的未遂與未實行終了的未遂
2．能犯未遂與不能犯未遂★★★
不能犯未遂與不能犯的區別：后者是指絕對不能犯，這種不能犯不構成犯罪。
【學術爭議】絕對不能犯包括兩種：迷信犯和由于發生認識錯誤而不能犯的（如下文的對著驢開槍的）。通說認為兩種情況都是絕對不能犯，不構成犯罪。但是，傳統觀點認為迷信犯不構成犯罪，由于認識錯誤而犯罪未能成功的則構成犯罪未遂。
2018年，應該還是按照通說來認定。
【辨析】甲對著乙開槍，由于沒有瞄準而打空。甲是能犯未遂還是不能犯未遂？如果甲對著一個黑影開槍，他以為是乙，其實是頭驢。此時又如何認定？
【辨析】甲對著乙的被窩開槍，但是打中后未聽見乙的慘叫。他打開被窩才發現，乙并不在被窩里，但被窩里余溫猶在，原來乙因為去上廁所而躲過一劫。甲成立犯罪嗎？
三、未遂犯的刑事責任
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
【真題】甲冒充房主王某與乙簽訂商品房買賣合同，約定將王某的住房以220萬元賣給乙，乙首付100萬元給甲，待過戶后再支付剩余的120萬元。辦理過戶手續時，房管局工作人員識破甲的騙局并報警。根據司法解釋，關于甲的刑事責任的認定，下列哪一選項是正確的？（2017年試卷2第5題）
A．以合同詐騙罪220萬元未遂論處，酌情從重處罰
B．以合同詐騙罪100萬元既遂論處，合同詐騙120萬元作為未遂情節加以考慮
C．以合同詐騙罪120萬元未遂論處，合同詐騙100萬元既遂的情節不再單獨處罰
D．以合同詐騙罪100萬元既遂與合同詐騙罪120萬元未遂并罰
【考點】合同詐騙罪的既遂與未遂
【解析】最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年）第1條規定：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的‘數額較大’、‘數額巨大’、‘數額特別巨大’。”第6條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”
司法解釋沒有對合同詐騙罪規定單獨的認定標準。在各省，100萬元以上都屬于“數額特別巨大。”本案中，甲的合同詐騙行為中，既遂的數額為100萬元，未遂的數額為120萬元，二者都屬于“詐騙數額特別巨大”，因此屬于同一量刑幅度。根據司法解釋第6條的規定，應當以合同詐騙罪既遂處罰。因此，只有選項B正確。
附：刑法第224條：
【合同詐騙罪】“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產……”
【陷阱點撥】本題不難，但不掌握這個司法解釋卻很難回答正確。本題提示我們：在未來的考試中，要重視司法解釋。考查司法解釋的題目顯著增多是2017年刑法題目的重要變化。這一變化預示著在2018年的考題中，考查司法解釋的題目會顯著增加。
本案的原型是最高人民法院第13批指導案例62號：“王新明合同詐騙案”。這再次說明司法解釋和指導案例在以后的考試中將占據重要地位。
【難度系數】**
考點4 犯罪中止
一、犯罪中止的概念與特征
（一）中止的時間性：必須發生在“犯罪過程中”。★★★
（二）中止的自動性：必須出于本意。
不能將引起行為人中止犯罪的原因，當作行為人意志以外的原因，從而否認中止的自動性。
●認定“能而不欲”和“欲而不能”時，“能”是主觀標準還是客觀標準？
【辨析】甲欲去殺乙，走到乙家門口，見乙家正在宴客。他覺得今日不能動手，于是怏怏返回家中。甲是何種犯罪形態？
1．中止動機的倫理性（悔悟、同情等）。雖然自動性的成立不以中止動機的倫理性為必要，但如果中止動機具有倫理性，則能肯定自動性。
2．放棄犯意的徹底性。應當是指完全放棄該次特定犯罪的犯意，而不是完全放棄一切犯罪的犯意。★★★
【辨析】A．行為人原本打算強奸婦女，但著手后發現其身上有巨額現金，認為與其強奸不如搶劫，進而使用暴力強取財物的，成立搶劫既遂。還成立強奸中止嗎？
B．甲受雇殺乙，舉槍瞄準后及時發現對方并非乙而放下槍支。乙是犯罪中止還是犯罪未遂？
3．對以下情形是否成立中止，要具體分析。不能一概而論。★★★
在行為人認識到客觀上可以實施犯罪行為的情況下，如果不是基于外部強制而放棄犯罪行為的，就應認定為中止犯。
（1）基于驚愕、恐懼而放棄犯行。
（2）因為嫌棄、厭惡而放棄犯行。
（3）擔心被發覺而放棄犯行。
（4）基于目的物的障礙而放棄犯行。這是指行為人在實施財產犯罪時，因為沒有發現當初預想的目的物而放棄犯行的情況。對此應具體分析：行為人沒有盜竊特定財物的意圖，只是想竊取一般財物時，如果因為財物價值不高（達到了刑法上的數額較大）而不竊取的，成立中止犯；行為人意圖竊取特定財物，但不存在特定財物的，即使沒有竊取其他財物，也不成立中止犯（成立未遂犯）；打算搶劫巨額現金，但對方只有少量現金，因而不劫取的，不成立中止犯（成立未遂犯）。
（5）發現對方是熟人而放棄犯行。這個“熟人”能否壓制行為人的意志？
（三）中止的客觀性
中止不只是一種內心狀態的轉變，還要求客觀上有中止行為。中止行為分為兩種情況：一是自動放棄犯罪行為，二是自動有效防止犯罪結果發生。
（四）中止的有效性
在有危害結果發生時，必須自動有效地防止犯罪既遂結果發生，才成立中止。
【獨角獸特別提示】犯罪行為不嚴重，本來也不能造成既遂結果，但行為人仍然積極送被害人去醫院的，成立犯罪中止。
二、中止犯的刑事責任
對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
【知識點運用】
（1）因為是熟人因此不好意思而放棄搶劫是犯罪未遂嗎？
（2）在去殺人的路上看到秋風掃落葉，痛感“神馬都是浮云”而放棄殺人是犯罪預備嗎？
【提示】犯罪未遂必須是“欲而不能”。
（3）關于犯罪未遂的認定，下列哪些選項是正確的？（2016年試卷二第53題）
A．甲以殺人故意將郝某推下過街天橋，見郝某十分痛苦，便攔下出租車將郝某送往醫院。但郝某未受致命傷，即便不送醫院也不會死亡。甲屬于犯罪未遂
B．乙持刀攔路搶劫周某。周某說“把刀放下，我給你錢”。乙信以為真，收起刀子，伸手要錢。周某乘乙不備，一腳踢倒乙后逃跑。乙屬于犯罪未遂
C．丙見商場櫥柜展示有幾枚金錠（30萬元/枚），打開玻璃門拿起一枚就跑，其實是值300元的仿制品，真金錠仍在。丙屬于犯罪未遂
D．丁資助林某從事危害國家安全的犯罪活動，但林某尚未實施相關犯罪活動即被抓獲。丁屬于資助危害國家安全犯罪活動罪未遂
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學員心聲
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