2018年法考輔導資料基礎精講班刑事訴訟法講義-回避

2018-05-28 12:28 點擊：次　【字號：大 中 小】

第五章　回避

第一節　回避的對象和理由

一、適用回避的人員范圍

1．審判人員，包括助理審判員、審判員、副庭長、庭長、審判委員會委員、副院長、院長以及參加合議庭的人民陪審員。

2．檢察人員，包括助理檢察員、檢察員、檢察委員會委員、副檢察長和檢察長。

3．偵查人員，既包括所有偵查機關從事偵查工作的偵查人員，又包括對偵查工作進行組織指揮的負責人，即有權參與討論和作出決定的檢察長、檢察委員會委員和公安機關負責人。

4．書記員，包括偵查、審查起訴、審判階段的書記員。

5．翻譯人，包括在偵查、審查起訴、審判各個階段指派或聘請的翻譯人員。

6．鑒定人，包括在偵查、起訴、審判各個階段指派或聘請的人員。

在理解這一問題時，應掌握：證人不適用回避的規定，證人即使是本案當事人的近親屬，也可以作證（參見第三章第二節的相關內容）。

二、回避的理由

（一）我國《刑事訴訟法》第28條、29條共規定了5種理由

1．本人是本案的當事人或者是當事人的近親屬的。

最高法《解釋》第23條第2項：審判人員與本案辯護人、訴訟代理人有近親屬關系。

2．本人或者他的近親屬和本案有利害關系的。

3．本人擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。

4．與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件的。

5．本人接受當事人及其委托的人的請客送禮或者違反規定會見當事人或者當事人委托的人的，當事人及其法定代理人有權要求他們回避。

最高法院《解釋》第24條還規定了下列近似的回避理由：審判人員違反規定，具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權申請其回避：

（1）違反規定會見本案當事人、辯護人、訴訟代理人的；

（2）為本案當事人推薦、介紹辯護人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；

（3）索取、接受本案當事人及其委托人的財物或者其他利益的；

（4）接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的活動的；

（5）向本案當事人及其委托人借用款物的；

（6）有其他不正當行為，可能影響公正審判的。

（二）刑事訴訟法和司法解釋又規定了以下幾種

6．參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員，如果調至人民法院工作，不得擔任本案的審判人員，該規定適用于法庭書記員、翻譯人員和鑒定人。

7．在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復核程序的，原第二審程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受本款規定的限制（《解釋》第25條第2款）。

8．參加過本案偵查的偵查人員，不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監督工作（《規則》第30條）。

9．刑事訴訟法第228條和第245條

第228條規定：“原審人民法院對于發回重新審判的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。”第245條規定：“人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。”

對于上述9種理由，可以歸納如下：第1、2、4種為訴訟中競爭的一方當事人，不能當自己的法官（包括偵查、檢察人員）；第3種是證人具有不可替代性、鑒定人為了防止先入為主、辯護人、訴訟代理人不能公、私合二為一；第5種是，拿人的手短，吃人的嘴短，并且使另一方當事人少了一次說服裁決者的機會；第6、7、8、9種是參加本案前程序就不能參加本案后程序，簡稱“前程序使后程序回避”。

（三）在學習回避理由時，應當注意掌握以下三點：

1．第4種理由的理解。與本案當事人有其他關系這一事實，本身不足以單獨構成回避的理由。只有在這種特殊關系的存在導致使案件無法得到公正處理時，公安司法人員才應回避。

2．如果以第5種情形為理由，提出回避申請時，申請人應當提供相應的證明材料。

3．我國刑事訴訟法所規定的回避，都必須提出理由，而且這些理由都必須是法律規定的理由。這在理論上稱作“有因回避”。與此相對應的，就是“無因回避”，即提出回避時無需說明理由，審判人員就必須回避。但是，我國《刑事訴訟法》沒有規定無因回避制度。

第二節　回避的種類和程序

一、回避的種類

回避的種類有自行回避、申請回避和指令回避。

1．自行回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形之一時，自己主動要求退出訴訟活動的行為。

2．申請回避，是指案件當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人依法提出申請，要求符合法定回避情形的審判人員、檢察人員、偵查人員等退出訴訟活動的行為。有權申請回避的人員有當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人。

3．指令回避，又稱“職權回避”，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定的回避情形而沒有自行回避，當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人也沒有申請其回避，由法定的人員或者組織徑行決定，令其退出訴訟活動的行為。

二、提出回避的時間

回避可以在訴訟程序開始后的任何階段提出。在案件的偵查、起訴和審判階段，公安機關、人民檢察院以及人民法院負有告知當事人及其法定代理人有權申請有關人員回避的義務。

三、有權決定回避的人或組織

1．法院院長：決定審判人員以及審判階段的書記員、翻譯人員和鑒定人員的回避。這里要注意和民事訴訟的區別。在民事訴訟中，鑒定人員、翻譯人員和書記員的回避由審判長決定。

2．檢察院檢察長：決定檢察人員和審查起訴階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。

3．公安機關負責人：決定偵查人員和偵查階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。

4．人民法院審判委員會：決定本院院長的回避。

5．人民檢察院檢察委員會：決定本院檢察長、同級公安機關負責人的回避。

6．對申請回避的特定要求：對當事人及其法定代理人提出的回避申請，人民法院可以口頭或者書面作出決定，并將決定告知申請人。

7．此外，對于回避理由中的第5種情形申請回避的，申請人還應當提供相應的證明材料。

【獨角獸特別提醒】刑事訴訟中，普通工作人員的回避由首長決定；首長的回避由審委會或者檢委會決定；哪個機關指派或者聘請的就由哪個機關的首長決定；以吃人的、拿人的和私自會見一方等申請回避的，申請人要提交證明材料；如果在開庭審理過程中，當事人及其法定代理人申請回避，應當說明理由，所提理由不屬于刑事訴訟法第28條、第29條規定情形的，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。

要注意的有：書記員、翻譯人員和鑒定人的回避在刑事訴訟中由院長、檢察長、公安機關負責人決定，這與民事訴訟及行政訴訟中由審判長決定不同。

四、回避的法律后果

（一）回避要求提出后的法律后果

1．有關的檢察人員、審判人員等應當暫時停止執行職務，等候審查決定；

2．偵查人員繼續執行職務。

（二）當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應當決定休庭，并通知人民檢察院。

（三）因符合情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。

（四）一審違反回避規定，發回重審

【例1】(2015-2-68)未成年人小付涉嫌故意傷害袁某，袁某向法院提起自訴。小付的父親委托律師黃某擔任辯護人，袁某委托其在法學院上學的兒子擔任訴訟代理人。本案中，下列哪些人有權要求審判人員回避？ 

A．黃某　　B．袁某　　C．袁某的兒子　　D．小付的父親

【答案】D

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