2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班國際私法講義-國際民商事爭議解決（2）
2018-05-26 16:33 點擊：次 【字號：大 中 小】
國際民商事爭議解決（2）
3．涉外民事訴訟的材料翻譯、調(diào)解、訴訟期間、審判語言等其他問題| （1）書面材料的翻譯 |
2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第527條：當(dāng)事人向人民法院提交的書面材料是外文的，應(yīng)當(dāng)同時向人民法院提交中文翻譯件。 當(dāng)事人對中文翻譯件有異議的，應(yīng)當(dāng)共同委托翻譯機構(gòu)提供翻譯文本；當(dāng)事人對翻譯機構(gòu)的選擇不能達(dá)成一致的，由人民法院確定。 |
| （2）涉外民事訴訟的訴訟期間 | 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第538條：不服第一審人民法院判決、裁定的上訴期，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有住所的當(dāng)事人，適用民事訴訟法第一百六十四條規(guī)定的期限（注意：即送達(dá)判決15日內(nèi)，裁定10日內(nèi)上訴）；對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，適用民事訴訟法第二百六十九條規(guī)定的期限（即判決、裁定送達(dá)后30日內(nèi)上訴，被上訴人收到上訴狀副本后30日內(nèi)答辯）。當(dāng)事人的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。 |
| （3）涉外民事訴訟中的調(diào)解 | 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第530條：涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。 |
| （4）涉外民事訴訟的審判語言 | 《民事訴訟法》第262條：人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字。當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當(dāng)事人承擔(dān)。 |
涉外民事案件管轄權(quán)的沖突：
專屬管轄
分析：確定管轄權(quán)的意義
1．一事可兩訴原則：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第533條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。外國法院判決、裁定已經(jīng)被人民法院承認(rèn)，當(dāng)事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”
2．非方便法院原則（★★★★★）：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第532條規(guī)定：“涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應(yīng)由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當(dāng)事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便。”
3．普通地域管轄：（被告住所地、被告經(jīng)常居住地）及其例外
4．特別地域管轄：《民事訴訟法》第265條：因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。（★★）
5．協(xié)議管轄：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第531條也規(guī)定：“涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。根據(jù)民事訴訟法第三十三條和第二百六十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄，但協(xié)議選擇仲裁的除外。”（★★）
例外：海事糾紛【例題】國際海上運輸合同的當(dāng)事人在合同中選定我國某法院作為解決的糾紛的法院……
6．集中管轄——最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定：（★★）
第一條：第一審管轄法院：（一）國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院；（五）高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。
第二條：對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。
第三條：本規(guī)定適用于下列案件：（一）涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認(rèn)與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認(rèn)和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。
第四條：發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用本規(guī)定。
第五條：涉及香港、澳門、臺灣地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。
7．推定管轄：《民事訴訟法》第一百二十七條第二款：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。”（★）
8．專屬管轄：《民事訴訟法》266條：三資合同；《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第7條：下列海事訴訟，由本條規(guī)定的海事法院專屬管轄：（一）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；
【例題】在涉外民事訴訟中，管轄權(quán)是首要的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和司法解釋，關(guān)于涉外管轄權(quán)，下列哪一選項是正確的？（ ）（2008年四川地震災(zāi)區(qū)延期考試試卷一，第38題）
A．在涉外民事案件中，中國法院不得根據(jù)原告的住所地行使管轄權(quán)
B．被告可以通過自己的行為接受中國法院的管轄
C．雙方當(dāng)事人均無法同意由對方國家的法院管轄的，可采用書面協(xié)議選擇與爭議沒有實際聯(lián)系的第三國法院管轄
D．當(dāng)事人將爭議訴諸法院的權(quán)利在任何情況下均不可剝奪
【答案】B
（三）國際司法協(xié)助（★★★★★）
國際民事司法協(xié)助民事司法協(xié)助的范圍——根據(jù)我國《民事訴訟法》第262條至第265條的規(guī)定，司法協(xié)助的范圍，包括送達(dá)文書、調(diào)查取證、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和外國仲裁裁決以及進(jìn)行其他訴訟行為。
提出民事司法協(xié)助請求的一般途徑：外交途徑、使領(lǐng)館途徑、法院途徑、中心機關(guān)途徑（又稱為中央機關(guān)途徑）。
《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定：“請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行，沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。”
1．涉外送達(dá)
A．自我國向域外送達(dá)的方式
| 條約途徑 | （1）依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)； |
| 外交途徑 | （2）通過外交途徑送達(dá)； |
| 使領(lǐng)館途徑 | （3）對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)； |
| 代理人途徑 | （4）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)； |
|
代表機構(gòu) 途徑 |
（5）向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)； |
| 郵寄送達(dá)途徑 |
（6）郵寄送達(dá)。2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第536條規(guī)定：“受送達(dá)人所在國允許郵寄送達(dá)的，人民法院可以郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)時應(yīng)當(dāng)附有送達(dá)回證。受送達(dá)人未在送達(dá)回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達(dá)，簽收日期為送達(dá)日期。 自郵寄之日起滿三個月，如果未收到送達(dá)的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能用郵寄方式送達(dá)。” |
| 傳真、電子郵件等途徑 | （7）如果對方法律不禁止，可采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)； |
| 直接送達(dá) | （8）當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的，可直接向其送達(dá)；2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第535條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負(fù)責(zé)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，人民法院可以向該自然人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負(fù)責(zé)人送達(dá)。外國企業(yè)、組織的主要負(fù)責(zé)人包括該企業(yè)、組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員等。” |
| 公告送達(dá) |
（9）不能用上述方式送達(dá)的，公告送達(dá)，自公告之日起滿3個月。 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第534條規(guī)定：“對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴訟文書，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)當(dāng)將裁判文書依照民事訴訟法第二百六十七條第八項規(guī)定公告送達(dá)。……第537條：人民法院一審時采取公告方式向當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書的，二審時可徑行采取公告方式向其送達(dá)訴訟文書，但人民法院能夠采取公告方式之外的其他方式送達(dá)的除外。” |
| 其他規(guī)定 | 合法送達(dá)之認(rèn)定：受送達(dá)人書面提及內(nèi)容/受送達(dá)人已按文書內(nèi)容履行 |
| 條約途徑 | （1）依照該外國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)； |
| 外交途徑 | （2）通過外交途徑送達(dá)； |
| 使領(lǐng)館途徑 | （3）對具有該外國國籍的受送達(dá)人，可以委托該國駐華使領(lǐng)館代為送達(dá)，但使領(lǐng)館不得采取強制措施，也不得向中國或者第三國國民送達(dá)。 |
| 代收人方式 | （1）受送達(dá)人有指定代收人的，向代收人送達(dá)； |
| 法院委托 | （2）兩岸認(rèn)可的其他途徑（內(nèi)地應(yīng)由有關(guān)的高級人民法院出具蓋有本院印章的委托函；臺灣應(yīng)有有關(guān)法院出具委托函，兩個月內(nèi)完成）。 |
| 其他規(guī)定 | 公告3個月屆滿視為送達(dá)；人民法院按照委托函中的受送達(dá)人姓名或者名稱、地址不能送達(dá)的，應(yīng)附函寫明情況，將委托送達(dá)的民事訴訟文書退回。 |
（1）據(jù)“安排”送達(dá)之法院委托方式
a．內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的送達(dá)安排
| 送達(dá) | 主體 | 時間 | 文字 | 程序 | 費用 |
| 內(nèi)地 | 各高院、最高院可直接委托 | 2個月 | 蓋章的中文委托書、中文 | 根據(jù)被請求方的程序 | 免費、要求特殊方式需付費 |
| 香港 | 香港高等法院 | 同上 | 同上 | 同上 | 同上 |
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