2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班國際私法講義-國際民商事爭議解決（2）
2018-05-26 16:33 點擊：次 【字號：大 中 小】
國際民商事爭議解決（2）
3．涉外民事訴訟的材料翻譯、調(diào)解、訴訟期間、審判語言等其他問題| （1）書面材料的翻譯 |
2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第527條：當事人向人民法院提交的書面材料是外文的，應(yīng)當同時向人民法院提交中文翻譯件。 當事人對中文翻譯件有異議的，應(yīng)當共同委托翻譯機構(gòu)提供翻譯文本；當事人對翻譯機構(gòu)的選擇不能達成一致的，由人民法院確定。 |
| （2）涉外民事訴訟的訴訟期間 | 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第538條：不服第一審人民法院判決、裁定的上訴期，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有住所的當事人，適用民事訴訟法第一百六十四條規(guī)定的期限（注意：即送達判決15日內(nèi)，裁定10日內(nèi)上訴）；對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人，適用民事訴訟法第二百六十九條規(guī)定的期限（即判決、裁定送達后30日內(nèi)上訴，被上訴人收到上訴狀副本后30日內(nèi)答辯）。當事人的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。 |
| （3）涉外民事訴訟中的調(diào)解 | 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第530條：涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，應(yīng)當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。 |
| （4）涉外民事訴訟的審判語言 | 《民事訴訟法》第262條：人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。 |
涉外民事案件管轄權(quán)的沖突：
專屬管轄
分析：確定管轄權(quán)的意義
1．一事可兩訴原則：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第533條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。外國法院判決、裁定已經(jīng)被人民法院承認，當事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”
2．非方便法院原則（★★★★★）：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第532條規(guī)定：“涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應(yīng)由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便。”
3．普通地域管轄：（被告住所地、被告經(jīng)常居住地）及其例外
4．特別地域管轄：《民事訴訟法》第265條：因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。（★★）
5．協(xié)議管轄：2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第531條也規(guī)定：“涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。根據(jù)民事訴訟法第三十三條和第二百六十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國法院專屬管轄的案件，當事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄，但協(xié)議選擇仲裁的除外。”（★★）
例外：海事糾紛【例題】國際海上運輸合同的當事人在合同中選定我國某法院作為解決的糾紛的法院……
6．集中管轄——最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定：（★★）
第一條：第一審管轄法院：（一）國務(wù)院批準設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院；（五）高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。
第二條：對國務(wù)院批準設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。
第三條：本規(guī)定適用于下列案件：（一）涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。
第四條：發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用本規(guī)定。
第五條：涉及香港、澳門、臺灣地區(qū)當事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。
7．推定管轄：《民事訴訟法》第一百二十七條第二款：“當事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。”（★）
8．專屬管轄：《民事訴訟法》266條：三資合同；《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第7條：下列海事訴訟，由本條規(guī)定的海事法院專屬管轄：（一）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；
【例題】在涉外民事訴訟中，管轄權(quán)是首要的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和司法解釋，關(guān)于涉外管轄權(quán)，下列哪一選項是正確的？（ ）（2008年四川地震災(zāi)區(qū)延期考試試卷一，第38題）
A．在涉外民事案件中，中國法院不得根據(jù)原告的住所地行使管轄權(quán)
B．被告可以通過自己的行為接受中國法院的管轄
C．雙方當事人均無法同意由對方國家的法院管轄的，可采用書面協(xié)議選擇與爭議沒有實際聯(lián)系的第三國法院管轄
D．當事人將爭議訴諸法院的權(quán)利在任何情況下均不可剝奪
【答案】B
（三）國際司法協(xié)助（★★★★★）
國際民事司法協(xié)助民事司法協(xié)助的范圍——根據(jù)我國《民事訴訟法》第262條至第265條的規(guī)定，司法協(xié)助的范圍，包括送達文書、調(diào)查取證、承認與執(zhí)行外國法院判決和外國仲裁裁決以及進行其他訴訟行為。
提出民事司法協(xié)助請求的一般途徑：外交途徑、使領(lǐng)館途徑、法院途徑、中心機關(guān)途徑（又稱為中央機關(guān)途徑）。
《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定：“請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行，沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進行。”
1．涉外送達
A．自我國向域外送達的方式
| 條約途徑 | （1）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達； |
| 外交途徑 | （2）通過外交途徑送達； |
| 使領(lǐng)館途徑 | （3）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達； |
| 代理人途徑 | （4）向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達； |
|
代表機構(gòu) 途徑 |
（5）向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達； |
| 郵寄送達途徑 |
（6）郵寄送達。2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第536條規(guī)定：“受送達人所在國允許郵寄送達的，人民法院可以郵寄送達。郵寄送達時應(yīng)當附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。 自郵寄之日起滿三個月，如果未收到送達的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的，視為不能用郵寄方式送達。” |
| 傳真、電子郵件等途徑 | （7）如果對方法律不禁止，可采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達； |
| 直接送達 | （8）當事人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的，可直接向其送達；2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第535條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負責人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，人民法院可以向該自然人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負責人送達。外國企業(yè)、組織的主要負責人包括該企業(yè)、組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員等。” |
| 公告送達 |
（9）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿3個月。 2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第534條規(guī)定：“對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人，經(jīng)用公告方式送達訴訟文書，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)當將裁判文書依照民事訴訟法第二百六十七條第八項規(guī)定公告送達。……第537條：人民法院一審時采取公告方式向當事人送達訴訟文書的，二審時可徑行采取公告方式向其送達訴訟文書，但人民法院能夠采取公告方式之外的其他方式送達的除外。” |
| 其他規(guī)定 | 合法送達之認定：受送達人書面提及內(nèi)容/受送達人已按文書內(nèi)容履行 |
| 條約途徑 | （1）依照該外國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達； |
| 外交途徑 | （2）通過外交途徑送達； |
| 使領(lǐng)館途徑 | （3）對具有該外國國籍的受送達人，可以委托該國駐華使領(lǐng)館代為送達，但使領(lǐng)館不得采取強制措施，也不得向中國或者第三國國民送達。 |
| 代收人方式 | （1）受送達人有指定代收人的，向代收人送達； |
| 法院委托 | （2）兩岸認可的其他途徑（內(nèi)地應(yīng)由有關(guān)的高級人民法院出具蓋有本院印章的委托函；臺灣應(yīng)有有關(guān)法院出具委托函，兩個月內(nèi)完成）。 |
| 其他規(guī)定 | 公告3個月屆滿視為送達；人民法院按照委托函中的受送達人姓名或者名稱、地址不能送達的，應(yīng)附函寫明情況，將委托送達的民事訴訟文書退回。 |
（1）據(jù)“安排”送達之法院委托方式
a．內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的送達安排
| 送達 | 主體 | 時間 | 文字 | 程序 | 費用 |
| 內(nèi)地 | 各高院、最高院可直接委托 | 2個月 | 蓋章的中文委托書、中文 | 根據(jù)被請求方的程序 | 免費、要求特殊方式需付費 |
| 香港 | 香港高等法院 | 同上 | 同上 | 同上 | 同上 |
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