2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際民商事爭議解決（1）
2018-05-26 16:32 點擊：次 【字號：大 中 小】
第三部分 國際民商事爭議解決
一、國際商事仲裁（★★★★）
考點1：涉外仲裁機構案例分析：日本仲裁裁決在中國申請承認與執(zhí)行案；支付貨幣幣種與公共秩序問題
| 仲裁機構 | 臨時仲裁 |
根據雙方當事人的協議，由雙方選出的仲裁員自行組成的仲裁庭仲裁。 一般無固定的組織、地點、人員和仲裁規(guī)則，于作出裁決后，即行解散。 對臨時仲裁庭在中華人民共和國領域外作出的仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請承認和執(zhí)行的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百八十三條規(guī)定處理。 |
| 常設仲裁機構 | 國際常設仲裁機構：①全球性，如國際商會仲裁院、解決投資爭端國際中心；②區(qū)域性，如美洲國家間商事仲裁委員會。 | |
| 國內常設仲裁機構：全國性，如倫敦仲裁院；地區(qū)性，如香港國際仲裁中心。 |
| 涉外仲裁協議的形式 | 仲裁條款、仲裁協議書、仲裁特別約定（雙方當事人在相互往來的函電，包括信件、電報、電傳、傳真，電子數據交換和電子郵件等）。 |
| 仲裁事項的范圍 | 《仲裁法》第3條第1款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁。 |
| 認定涉外仲裁協議是否有效的主體 | （1）涉外仲裁協議效力的認定機構：協議約定的仲裁機構 |
| （2）（仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的）中級人民法院——集中管轄。 | |
| 認定涉外仲裁協議效力的法律適用 |
《涉外民事關系法律適用法》第十八條：當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。 《司法解釋（一）》第十四條：當事人沒有選擇涉外仲裁協議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協議的效力。 |
| 適用中國法認定內容約定不明確的仲裁協議是否有效的標準 | 2006年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》：約定仲裁機構名稱不準確的；僅約定了糾紛適用的仲裁規(guī)則的；約定兩個以上的仲裁機構的；僅約定由某地仲裁機構仲裁的；約定或訴訟或仲裁的。 |
| 確定涉外仲裁協議無效的報告審查程序 | 人民法院認為仲裁條款或者仲裁協議無效，決定受理訴訟前應——報高院審查——報最高院（最高院答復前，可暫不受理），對人民法院依法作出的撤銷裁決或駁回當事人申請的裁定，當事人無權上訴及申訴，人民檢察院也不能提起抗訴。 |
| 中國仲裁機構的涉外仲裁裁決在國內的執(zhí)行 | 1．勝訴方向敗訴方住所地或財產所在地中級人民法院申請強制執(zhí)行 |
|
2．被申請人（敗訴方）可申請撤銷和不予執(zhí)行：僅限于5種情形的形式審查： A．當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議 B．被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的 C．仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的 D．裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的（法律禁止仲裁解決） E．人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行 法院決定撤銷前可通知仲裁庭重新仲裁；當事人如對仲裁協議效力提出異議應在仲裁程序中提出。（★★） 《民事訴訟法》第275條：仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。（★★） |
|
| 中國仲裁機構涉外仲裁裁決在外國的執(zhí)行 | 1．依據中國和該外國共同參加的有關條約 |
| 2．如果無相關條約，則依據該外國的國內法 | |
| 外國作出的仲裁裁決在中國國內依據《紐約公約》申請執(zhí)行（★★★★★） |
1．依據中國和該外國共同參加的有關條約 在適用1958年《紐約公約》（《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》）的規(guī)定時，應注意我國提出的兩項保留——互惠保留和商事保留。 《紐約公約》第5條所規(guī)定的可以拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的七種情形：協議當事人無能力、協議無效；被執(zhí)行人未接到關于指派仲裁員或關于仲裁程序的通知，或由于其他情況未能出庭申辯；裁決超出約定仲裁事項的范圍；裁決未生效；依執(zhí)行地國法，有關的爭議事項不能仲裁解決；仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符、公共秩序保留。 最高院適用《紐約公約》之解釋：當事人依《紐約公約》申請而我國法院決定予以承認與執(zhí)行的，應在受理申請之日起2個月內作出裁定，在裁定后6個月內執(zhí)行完畢；法院決定不予承認與執(zhí)行的，在裁定前必須遵循報審制度（中院——高院——最高院）。 |
| 2．如果無相關條約，則由我國法院依據該互惠原則。 |
| 涉外仲裁中的保全 | 《民事訴訟法》第272條：當事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第542條規(guī)定：“依照民事訴訟法第272條規(guī)定，中華人民共和國涉外仲裁機構將當事人的保全申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ模嗣穹ㄔ嚎梢赃M行審查，裁定是否進行保全。裁定保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。當事人申請證據保全，人民法院經審查認為無需提供擔保的，申請人可以不提供擔保。” |
| 報審程序：受理案件的法院——報高院審查——報最高院審查 | 人民法院認為仲裁條款或仲裁協議無效，決定受理訴訟前應報審 |
| 決定撤銷或不予執(zhí)行國內作出的涉外仲裁裁決的，事先應報審 | |
| 決定拒絕承認和執(zhí)行外國的仲裁裁決的事先應報審 |
A．法院應依職權主動審查該仲裁過程中是否存在仲裁程序與仲裁協議不符的情況
B．該公約第5條規(guī)定的拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由是窮盡性的
C．如該裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定，法院應拒絕承認執(zhí)行該裁決
D．如該裁決所解決的爭議屬于侵權性質，法院應拒絕承認執(zhí)行該裁決
【答案】B
二、國際民事訴訟及國際司法協助（★★★★★）
（一）國際民事訴訟案例：涉外民事訴訟案件的辦理：涉房產繼承糾紛案
（一）外國人的民事訴訟地位及訴訟代理等問題
1．以對等為條件的國民待遇原則——《民事訴訟法》第5條
2．涉外民事訴訟程序中的訴訟代理
| 外國人在中國民事訴訟程序中的訴訟代理 | 代理人范圍 |
《民事訴訟法》第263條：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。264條：在中國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中國律師或者其他人代理訴訟，從中國領域外寄交或者托交的授權委托書：公證+認證/條約 2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第528條：涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交或者領事特權和豁免。 第529條：涉外民事訴訟中，外國駐華使領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在中華人民共和國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在中華人民共和國聘請中華人民共和國律師或者中華人民共和國公民代理民事訴訟。 |
| 授權委托的公證、見證程序 |
2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第525條：外國人、外國企業(yè)或者組織的代表人在人民法院法官的見證下簽署授權委托書，委托代理人進行民事訴訟的，人民法院應予認可。 第526條：外國人、外國企業(yè)或者組織的代表人在中華人民共和國境內簽署授權委托書，委托代理人進行民事訴訟，經中華人民共和國公證機構公證的，人民法院應予認可。 |
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