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2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際民商事法律適用（2）

2018-05-26 16:26 點擊：次　【字號：大 中 小】

三、權利能力和行為能力的法律適用（★★★★）

1．自然人的民事權利能力及行為能力的法律適用

	類別	法律適用
自然人	民事權利能力	《涉外民事關系法律適用法》第11條：自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。
	民事行為能力	《涉外民事關系法律適用法》第12條：自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。
	宣告失蹤或者宣告死亡	《涉外民事關系法律適用法》第13條：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律。
	人格權	《涉外民事關系法律適用法》第15條：人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。

2．法人的民事權利能力及行為能力的法律適用
《涉外民事關系法律適用法》第14條規定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。
法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。
【例題1】經常居住于中國的英國公民邁克，乘坐甲國某航空公司航班從甲國出發，前往中國，途經乙國領空時，飛機失去聯系。若干年后，邁克的親屬向中國法院申請宣告其死亡。關于該案件應適用的法律，下列哪一選項是正確的？（　）（2014-1-36—單選）
A．中國法 B．英國法 C．甲國法 D．乙國法
【答案】A
【例題2】德國甲公司與中國乙公司在中國共同設立了某合資有限責任公司，后甲公司以確認其在合資公司的股東權利為由向中國某法院提起訴訟。關于本案的法律適用，下列哪一選項是正確的？（　）（2014-1-35—單選）
A．因合資公司登記地在中國，故應適用中國法
B．因侵權行為地在中國，故應適用中國法
C．因爭議與中國的聯系更密切，故應適用中國法
D．當事人可協議選擇糾紛應適用的法律
【答案】A

四、涉外物權的法律適用（★★★★★）

1．不動產物權	（1）《民法通則》第144條：不動產的所有權，適用不動產所在地法。（2）《涉外民事關系法律適用法》第36條：不動產物權，適用不動產所在地法律。（3）《民通意見》第186條：土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地的法律。
2．動產物權	《涉外民事關系法律適用法》第37條：當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。第38條：當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。
3．船舶物權	（1）船舶所有權：《海商法》第270條：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。（2）船舶抵押權：《海商法》第271條：船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記地的法律。
3．船舶物權	（3）船舶優先權：《海商法》第272條：船舶優先權，適用受理案件的法院所在地法律。優先權：《海商法》第22條：下列各項海事請求具有船舶優先權：（1）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（2）在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求；（3）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求；（4）海難救助的救助款項的給付請求；（5）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。
4．民用航空器物權	（1）航空器所有權：《民用航空法》第185條：民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。（2）航空器抵押權：《民用航空法》第186條：民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。（3）航空器優先權：《民用航空法》第187條：民用航空器優先權適用受理案件的法院所在地法律。
5．權利質權、有價證券	《涉外民事關系法律適用法》第40條：權利質權，適用質權設立地法律。第39條：有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。

【例題】中國甲公司將其旗下的東方號貨輪光船租賃給韓國乙公司，為便于使用，東方號的登記國由中國變更為巴拿馬。現東方號與另一艘巴拿馬籍貨輪在某海域相撞，并被訴至中國某海事法院。關于本案的法律適用，下列哪一選項是正確的？（　）（2017-1-37，單選）
A．兩船碰撞的損害賠償應適用中國法
B．如兩船在公海碰撞，損害賠償應適用《聯合國海洋法公約》
C．如兩船在中國領海碰撞，損害賠償應適用中國法
D．如經乙公司同意，甲公司在租賃期間將東方號抵押給韓國丙公司，該抵押權應適用中國法
【答案】D

五、涉外債權的法律適用（★★★★★）

考點1：合同之債

	涉外合同之法律適用★★★★★
1．意思自治原則	《民法通則》第145條第1款：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。《涉外民事關系法律適用法》第四十一條：當事人可以協議選擇合同適用的法律。……
1．意思自治原則	意思自治原則之例外：（1）《合同法》第126條第2款：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

參考相關法條：最高院司法實踐：
（1）同《合同法》第126條第2款；
（2）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；
（3）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；
（4）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；
（5）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；
（6）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同。
2．最密切聯系原則
《涉外民事關系法律適用法》第四十一條：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

最密切聯系原則

《合同法》第126條：涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。中國司法實踐中認定最密切聯系地：
（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。
（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。
（三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。
（四）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。
（五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。
（六）動產質押合同，適用質權人住所地法。
（七）借款合同，適用貸款人住所地法。
（八）保險合同，適用保險人住所地法。
（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。
（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。
（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。
（十二）保證合同，適用保證人住所地法。
（十三）委托合同，適用受托人住所地法。
（十四）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。
（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。
（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。
（十七）居間合同，適用居間人住所地法。
如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

3．特殊合同的法律適用

特殊合同	法律適用
涉外消費者合同	《涉外民事關系法律適用法》第42條：消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。
涉外勞動合同	《涉外民事關系法律適用法》第43條：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。

【例題】中國豫達公司向甲國來科公司出售一批成套設備，該設備將安裝在乙國。合同約定有關的糾紛將由被告一方法院管轄但未約定合同的準據法。后雙方因履約發生爭議，來科公司在中國法院起訴豫達公司。根據最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，關于我國法院在該案中應推定適用的法律，下列哪一選項是正確的？（　）（2008-1-37，單選）
A．中國法，因豫達公司為設備供應方
B．甲國法，因來科公司為該批設備的買方
C．乙國法，因乙國為該批設備的安裝地
D．《國際商事合同通則》，因該通則確定的規則具有更廣泛的國際性
【答案】C
【例題】中國某航空公司從甲國公司融資租賃一架飛機。雙方合同約定適用甲國法律，由乙國銀行提供貸款，由住所位于丙國的丙國公司擔保。合同以英文作成，但貸款合同和保證合同對法律適用均沒有約定。履行中發生爭議，訴諸中國法院。依我國相關法律規定，下列哪一選項是正確的（　）？（2009-1-34，單選）
A．飛機融資租賃合同應適用甲國法律
B．飛機融資租賃合同應適用承租人住所地法律
C．貸款合同應認為當事人默示選擇適用英國法

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學員心聲

陳永生老師講得灰常好~: 　　學員dh****1120：陳永生老師講得非常好，感覺能前后將知識點連接，能讓學生形成整體思維模式。
韓老師的課很有吸引力: 　　學員dw****1822：韓老師講課非常有吸引力，條理清楚、重點突出、舉例生動形象，還指出了很多易錯點。
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楊帆老師是我男神: 　　學員dd****1984：楊帆老師授課風格簡潔明快，條理層次超級清晰。對于重點難點以及易混淆的地方，都能深入淺出的解析。
許玉霞老師講課真好: 學員dx****50：許玉霞老師長期從事司法考試培訓課程，經驗豐富，條理性強，通俗易懂，講解透徹，富有激情。
蘭燕卓老師講課深入人心: 學員dh****66：蘭燕卓老師授課不僅明確了每個概念的關鍵詞，而且講明如此規定的原因，同時舉例進行說明，還時不時地將這些概念進行反復串聯，加深學生的學習印象。這不僅是一個教師的教學能力問題，而且還是一個人的高尚品質問題。
汪華亮老師棒棒噠: 學員pa6****31：汪華亮老師是我很中意的，到獨角獸學習就奔著汪老師來的，特別棒！
韓祥波老師真負責: 學員dc****63：韓祥波老師講課很細致很全面，兢兢業業，一絲不茍，尤其知識點很有條理性，便于學員的的第二輪復習，韓老師是個負責任的好老師。
李文濤老師，不錯: 學員dw****62：李文濤老師從事司法考試國際法輔導多年，授課經驗極其豐富，對重點、難點問題分析透徹，應試性、方向性極強，深受廣大學員好評。
陳永生老師就是好: 學員dz1****40：陳永生老師授課幽默，富有激情。其因講課詼諧幽默、知識功底扎實、邏輯結構清晰而備受廣大考生贊譽。

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