2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際民商事法律適用（1）
2018-05-26 16:25 點擊：次 【字號：大 中 小】
第二部分 國際民商事法律適用
一、《涉外民事關系法律適用法》一般性規定總結（★★★）
1．法定為主、最密切聯系為輔原則
《涉外民事關系法律適用法》第2條規定：涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。
2．意思自治原則
《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋對意思自治原則——當事人選擇法律適用——做了明確具體的規定：
（1）選擇方式的限制
明示選擇——《涉外民事關系法律適用法》第3條規定：當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。
特殊的選擇方式——各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。
（2）選擇范圍的限制
須法律明確規定允許選擇——《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第六條規定：中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。
無須實際聯系——《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第七條規定：一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。
允許選擇尚未對我國生效的條約——《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第九條：當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。
（3）選擇時間的限制
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第八條規定：當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。
【例題】根據《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋，下列有關涉外民事法律適用中有關意思自治的說法錯誤的是（ ）？
A．當事人依照法律規定可以明示或默示選擇涉外民事關系適用的法律
B．當事人協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系應當有實際聯系，否則選擇無效
C．當事人不得在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約
D．當事人應在一審法庭辯論開庭前協議選擇或者變更選擇適用的法律
E．當事人僅可在具有合同性質的涉外民事關系中選擇法律
【答案】ABCDE
3．有關《涉外民事關系法律適用法》適用之解釋
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》對于《涉外民事關系法律適用法》及該司法解釋本身的適用作了較為詳盡的規定：
第四條：我國參加的民商事條約優先適用，但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。
第五條：中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。
4．訴訟時效的法律適用
所涉民事糾紛的訴訟時效與該涉外民事案件的準據法一致。如涉外侵權損害賠償適用侵權行為地法，就該侵權損害賠償提起的訴訟的時效也依該侵權行為地法的規定。我國《涉外民事關系法律適用法》第7條規定，訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。
5．涉臺法律適用
《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》（2010年4月26日最高人民法院審判委員會第1486次會議通過）的主要內容如下：
1．人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。
根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。
2．臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。
3．根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。
【例題】（2012-1-37）涉臺法律適用——略
二、國際私法的主體及法律適用（★★★）
屬人法：與民事關系主體有關的國家的法律（★）
大陸法系通常以國籍為屬人法的連接點；英美法系通常以住所為屬人法的連接點，還有折衷而采用慣常居所（經常居所地）為屬人法連接點的做法
考點1：自然人
積極沖突的解決（★）
消極沖突的解決（★）
（1）自然人國籍積極和消極沖突及其解決
《涉外民事關系法律適用法》第19條：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。
（2）自然人住所的積極和消極沖突及其解決
我國規定：住所的積極沖突；住所的消極沖突
《民通意見第》183條：當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。
（3）自然人（或法人）的營業所
《民通意見第》185條：當事人有二個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為準；當事人沒有營業所的，以其住所或者經常居住地為準。
（4）自然人經常居所地的確定
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十五條：自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規定的自然人的經常居所地，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。
《涉外民事關系法律適用法》第二十條：依照本法適用經常居所地法律，自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。
【總結】
國籍積極沖突：《法律適用法》第19條—有經常居所地的國籍國+最密切聯系原則
國籍消極沖突：《法律適用法》第19條—經常居所地
住所積極沖突：《民通意見》第183條—最密切聯系原則
住所消極沖突：《民通意見》第183條—經常居住地
營業所積極沖突：《民通意見》185條—最密切聯系原則
營業所消極沖突：《民通意見》185條—住所或者經常居所地
考點2：法人的國籍、住所、營業所
（1）法人國籍的確定
（a）法人成員國籍主義或稱資本控制主義；（b）設立地主義，或稱成立地主義或登記地主義；（c）住所地主義；（d）準據法主義；（e）法人設立地和法人住所地并用主義。
相關法條：《民通意見第》184條：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國法律。
《涉外民事關系法律適用法》第14條規定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。
法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。
法人登記地：《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十六條：人民法院應當將法人的設立登記地認定為涉外民事關系法律適用法規定的法人的登記地。
（2）法人住所的確定
（a）主事務所所在地說，或稱管理中心所在地說；（b）營業中心所在地說；（c）章程指定住所說；（d）主要辦事機構所在地說。
相關法條：《民法通則》第39條：法人以它的主要辦事機構所在地為住所
（3）法人（或自然人）的營業所
《民通意見第》185條：當事人有二個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為準；當事人沒有營業所的，以其住所或者經常居住地為準。
【總結】
營業所積極沖突：《民通意見》185條—最密切聯系原則
營業所消極沖突：《民通意見》185條—住所或者經常居所地
【例題】甲國籍人羅伯遜與家人久居乙國，其原始住所在甲國。羅伯遜在乙國和丙國均有生意和住所，不時去丙國照看生意，并與在丙國居住的父母小住。近年來，由于羅伯遜在中國的生意越來越好，因而長期居住于在北京某飯店包租的578號房間。現涉及丙國的糾紛在中國法院審理，關于羅伯遜住所的認定，下列選項正確的是：（ ）（2009-1-29，不定項）
A．應以長期居住地北京某飯店578號房間為其住所
B．應以乙國的住所為其住所
C．因涉及丙國的糾紛，應以丙國的住所為其住所
D．應以甲國的原始住所為其住所
【答案】C
考點3．國家及其財產豁免（★★★）
（1）絕對豁免主義
一國不對他國的國家行為進行管轄，不對他國國家財產采取司法執行措施。
（2）中國的立場之總結——參見國際公法有關國家豁免的相關內容
考點4．政府間國際組織：享有豁免權
考點5．被告或第三人享有特權與豁免的情況下立案的報審程序
最高人民法院關于人民法院受理涉及特權與豁免的民事案件有關問題的通知
凡以下列在中國享有特權與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應在決定受理之前，報請本轄區高級人民法院審查；高級人民法院同意受理的，應當將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院答復前，一律暫不受理。
一、外國國家；二、外國駐中國使館和使館人員；三、外國駐中國領館和領館成員；四、途經中國的外國駐第三國的外交代表和與其共同生活的配偶及未成年子女；五、途經中國的外國駐第三國的領事官員和與其共同生活的配偶及未成年子女；……十二、其他在中國享有特權與豁免的主體。
三、權利能力和行為能力的法律適用（★★★★）
1．自然人的民事權利能力及行為能力的法律適用
類別法律適用
自然人民事權利能力《涉外民事關系法律適用法》第11條：自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。
民事行為能力《涉外民事關系法律適用法》第12條：自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。
宣告失蹤或者宣告死亡《涉外民事關系法律適用法》第13條：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律。
人格權《涉外民事關系法律適用法》第15條：人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。
優惠套餐推薦
下一篇：2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際民商事法律適用（2）
相關新聞
更多>>
熱門文章
- 2025-09-152025法考主觀題準考證10月7-11日
- 2025-09-152025法考客觀題準考證9月3-12日
- 2024-06-192024法考主觀題準考證10月15-1
- 2024-06-192024法考客觀題準考證9月11-20日
- 2024-06-192024年法律職業資格考試放寬地
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—理論法
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—三國法
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—行政法
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—商經法
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—民事訴
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—刑事訴
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—民法
- 2024-06-192024年法考新大綱變化—刑法
- 2024-06-192023年法考新大綱變化—民法
- 2024-06-192024年法考報名《公告》相關政
- 2024-06-192024年國家統一法律職業資格考
- 2024-06-192024年法律職業資格考試將于
- 2024-06-192023年法考客觀題試題（卷二回
- 2024-06-192023年法考客觀題試題（卷二回
- 2024-06-192023年法考客觀題試題（卷一回
更多>>
學員心聲
- 陳永生老師講得灰常好~
- 學員dh****1120：陳永生老師講得非常好，感覺能前后將知識點連接，能讓學生形成整體思維模式。
- 韓老師的課很有吸引力
- 學員dw****1822：韓老師講課非常有吸引力，條理清楚、重點突出、舉例生動形象，還指出了很多易錯點。
- 選擇李文濤老師絕對沒錯
- 學員dc****52：李文濤老師善于對知識點進行總結，提煉考點，讓學員更上階段，很多很模糊的考點，李文濤講的清晰多了。李文濤講課很有激情，能很好的調動學員的積極性，幫助學員順利通過考試。
- 楊帆老師是我男神
- 學員dd****1984：楊帆老師授課風格簡潔明快，條理層次超級清晰。對于重點難點以及易混淆的地方，都能深入淺出的解析。
- 許玉霞老師講課真好
- 學員dx****50：許玉霞老師長期從事司法考試培訓課程，經驗豐富，條理性強，通俗易懂，講解透徹，富有激情。
- 蘭燕卓老師講課深入人心
- 學員dh****66：蘭燕卓老師授課不僅明確了每個概念的關鍵詞，而且講明如此規定的原因，同時舉例進行說明，還時不時地將這些概念進行反復串聯，加深學生的學習印象。這不僅是一個教師的教學能力問題，而且還是一個人的高尚品質問題。
- 汪華亮老師棒棒噠
- 學員pa6****31：汪華亮老師是我很中意的，到獨角獸學習就奔著汪老師來的，特別棒！
- 韓祥波老師真負責
- 學員dc****63：韓祥波老師講課很細致很全面，兢兢業業，一絲不茍，尤其知識點很有條理性，便于學員的的第二輪復習，韓老師是個負責任的好老師。
- 李文濤老師，不錯
- 學員dw****62：李文濤老師從事司法考試國際法輔導多年，授課經驗極其豐富，對重點、難點問題分析透徹，應試性、方向性極強，深受廣大學員好評。
- 陳永生老師就是好
- 學員dz1****40：陳永生老師授課幽默，富有激情。其因講課詼諧幽默、知識功底扎實、邏輯結構清晰而備受廣大考生贊譽。
