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        2018年法考輔導資料基礎精講班法理學講義-法的本體-法的概念(2)

        2018-05-26 14:49 點擊:次 【字號:

        法的本體—法的概念(2)
        考點3:“國法”及其外延
        定義 特定國家現行有效的法。
        外延 國家專門(立法機關)機關制定的法(成文法) “成文法”中的文指條文。
        法院或法官在判決中創制的規則(判例法) ①判例法是“法官造法”的產物,其基本原則為“遵循先例”。
        ②中國的“案例指導制度”和英美法系的判例法制度具有類似的功能,即限制法官的自由裁量,實現法的統一適用。
        國家通過一定的方式認可的習慣法(不成文法) “不成文法”有兩種含義:一是指不具有文字形式的習慣法;二是指不具有條文形式的判例法。在日常的用法中,“不成文法”主要指習慣法。
        其他執行國法職能的法,如教會法  
        考點4:法的特征
        規范性 1.法律的對象是一般的或抽象的某一類的人和事,而不是具體的、特定的人和事。
        2.法律在同樣的條件下可以反復適用,而不是適用一次。
        出自國家 1.法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范。
        2.法形成于公共權力機構,這是法律與其他人為形成的社會規范的主要區別之一。
        3.法的形成方式有兩種:制定和認可。
        普遍性 1.在一國主權范圍內,法具有普遍效力,所有人都要遵守。
        2.在民主法治國家里,法律對同樣的事和人同樣適用,即法律面前人人平等。
        3.近代以來,法雖是一國主權范圍內的事,具有地域性、民族性。但一國法的內容與人類的普遍要求相一致。
        權義性 1.法律具有既關注權利也關注義務的兩面性。
        2.宗教、道德等社會規范,其內容主要是對主體的義務性要求。
        國家強制性和程序性 1.法是以國家強制力為后盾,通過法律程序保證實現的社會規范。
        2.國家強制力是保證法律實施的最后力量,而非唯一力量。
        3.無程序即無正義。國家強制力的運用,必須要嚴格遵循程序法的規定。
        可訴性 1.法的可訴性是指法律作為一種規范人們外部行為的規則可以被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性。
        2.“法律是規范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規則的總和。”
        考點5:法的作用
        規范作用 法律作用的對象為人與人之間的交互行為,即社會關系。法律不單純調整人的思想
        指引 自己的行為 指引分為:個別性指引和規范性指引。規范指引分為確定性指引和有選擇(不確定)的指引。
        評價 他人的行為 評價作用有專門評價和一般的評價之分。專門評價具有法律約束力。
        預測 相互行為 包括對如何行為的預測和對行為后果的預測。
        教育 一般人行為 分為示警作用和示范作用。
        強制 違法犯罪行為 強制作用是法的其他作用的重要保障。
        社會作用 維護階級統治與執行社會公共事務
        法的局限性 因為立法者的理性是有限的,故法律會有空白或漏洞。
        由于表述法律的語言具有不確定性,故法律有可能是不確定的。
        由于法律具有一般性,而案件具有個別性,故可能出現個案不公正的情形。
         
         

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