2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班法理學(xué)講義-法的本體-法的概念
2018-05-26 14:48 點(diǎn)擊:次 【字號(hào):大 中 小】
法理學(xué)
第一章 法的本體
第一節(jié) 法的概念
考點(diǎn)1:法的概念的爭(zhēng)議| 定義要素 | 非實(shí)證主義 | 實(shí)證主義 | ||
| 自然法學(xué) | 第三條道路 | 分析法學(xué) | 法社會(huì)學(xué) | |
| 內(nèi)容的正確性 | √ | √ | × | × |
| 權(quán)威性制定 | × | √ | √① | √② |
| 社會(huì)實(shí)效 | × | √ | √② | √① |
1.實(shí)證主義與非實(shí)證主義的根本分歧在于對(duì)“法律是不是必須符合道德(法律與道德之間有無(wú)內(nèi)在的必然的聯(lián)系)”這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)有關(guān)。
2.實(shí)證主義認(rèn)為法律與道德之間沒有必然聯(lián)系,實(shí)證主義考慮兩個(gè)要素:權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效:
(1)分析法學(xué)(也叫分析實(shí)證主義法學(xué)):以權(quán)威性制定為首要要素,認(rèn)為只要是權(quán)威性的機(jī)關(guān)制定的規(guī)范都可以視為法律,即使該制定法不符合道德,也是有效力的,主張:“惡法亦法”。
(2)法社會(huì)學(xué)(含現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)):以社會(huì)實(shí)效為首要因素。法律社會(huì)學(xué)認(rèn)為習(xí)慣也是法律。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為:真正法律存在于法官的判決中,紙面上的法律僅僅是對(duì)法官將要做什么的預(yù)測(cè)(霍姆斯)。
2.非實(shí)證主義法學(xué):以內(nèi)容的正確性為必備要素,不排除其他要素。
(1)自然法學(xué)派:以內(nèi)容的正確性為唯一要素,主張實(shí)在法應(yīng)該符合自然法(道德),不符合道德的法,為惡法,“惡法非法”。
(2)第三條道路(綜合法學(xué)):三要素同時(shí)考慮,以阿列克謝為代表人物。
考點(diǎn)2:法的本質(zhì)
| 正式性 | 官方性、國(guó)家性;國(guó)家制定或認(rèn)可;國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施;以正式文件表現(xiàn)于外。 |
| 階級(jí)性 | 在階級(jí)對(duì)立的國(guó)家,法律體現(xiàn)(但并不僅僅體現(xiàn))統(tǒng)治意志。 |
| 物質(zhì)制約性 | 法律最終由物質(zhì)生活條件決定的;立法者不是在創(chuàng)造法律而只是在表述法律。 |
| 定義 | 特定國(guó)家現(xiàn)行有效的法。 | |
| 外延 | 國(guó)家專門(立法機(jī)關(guān))機(jī)關(guān)制定的法(成文法) | “成文法”中的文指條文。 |
| 法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法) |
①判例法是“法官造法”的產(chǎn)物,其基本原則為“遵循先例”。 ②中國(guó)的“案例指導(dǎo)制度”和英美法系的判例法制度具有類似的功能,即限制法官的自由裁量,實(shí)現(xiàn)法的統(tǒng)一適用。 |
|
| 國(guó)家通過(guò)一定的方式認(rèn)可的習(xí)慣法(不成文法) | “不成文法”有兩種含義:一是指不具有文字形式的習(xí)慣法;二是指不具有條文形式的判例法。在日常的用法中,“不成文法”主要指習(xí)慣法。 | |
| 其他執(zhí)行國(guó)法職能的法,如教會(huì)法 | ||
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