2018年法考輔導資料基礎精講班民事訴訟法講義-期間送達、法院調(diào)解、保全與先予執(zhí)行、強制措施

2018-05-29 15:40 點擊：次　【字號：大 中 小】

專題九　期間、送達

一、期間

1．期間分類

期間分為法定期間與指定期間，法定期間也稱為不變期間，指定期間也稱為可變期間。

2．期間計算

（1）期間開始的時、日，不計算在期間內(nèi)。

（2）期間的最后一日為法定節(jié)假日的，以法定節(jié)假日后的第一日為期間屆滿日。

（3）訴訟文書的在途期間不包括在內(nèi)。

3．期間的耽誤

當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請順眼期限，是否準許，由人民法院決定。

二、送達

1．送達方式

直接送達、留置送達、委托送達、電子送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達與公告送達。

2．留置送達的適用

（1）適用留置送達時，應經(jīng)有關人員見證后將訴訟文書放在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采取拍照、錄像等方式記錄送達過程。

（2）簡易程序可以將文書放在受送達人的經(jīng)營場所。

（3）調(diào)解書不得留置送達，可由本人或者代收人簽收。

3．增加了采用傳真、電子郵件等方式送達

《民訴法》第87條：經(jīng)受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。

采用前款方式送達的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統(tǒng)的日期為送達日期。

專題十　法院調(diào)解

一、法院調(diào)解的含義

法院調(diào)解的兩層含義：1．法院行使審判權解決爭議案件；2．調(diào)解的基礎是私權處分。

不得適用調(diào)解的范圍：《民訴解釋》 第143條的規(guī)定， 適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份關系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，人民法院不得調(diào)解。

二、調(diào)解保密原則

《民訴解釋》第146條規(guī)定了調(diào)解保密原則，即“人民法院審理民事案件，調(diào)解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權益，人民法院認為確有必要公開的除外。主持調(diào)解以及參與調(diào)解的人員，對調(diào)解過程以及調(diào)解過程中獲悉的審判秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和其他不宜公開的信息，應當保守秘密，但為保護國家利益、社會公共利益、他人利益的除外。

三、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容

1．達成和解協(xié)議后的處理；（《民事調(diào)解解釋》第4條）人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。

2．協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的處理（《民事調(diào)解解釋》第9條）：人民法院可以準許。

3．協(xié)議內(nèi)容涉及擔保人的處理（《民事調(diào)解解釋》第11條）：調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調(diào)解書應當列明擔保人，并將調(diào)解書送交擔保人。擔保人不簽收調(diào)解書的，不影響調(diào)解書生效。

4．法院不予以認可的情形（《民事調(diào)解解釋》第12條）：第一，侵害國家利益、社會公共利益的；第二，侵害案外人利益的；第三，違背當事人真實意思的；第四，違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。

5．和解、調(diào)解后不得制作判決書（《民訴解釋》第148條）：當事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。調(diào)解達成協(xié)議后，無民事行為能力人的離婚案件以及涉外民事訴訟，要求發(fā)給判決書的，可以根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。

四、法院調(diào)解的生效

1．調(diào)解的生效時間

《民訴法》第98條：對于不需要制作調(diào)解書的案件，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。

《民訴法》第97條：調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

2．不需要制作調(diào)解書的案件

調(diào)解和好的離婚案件；調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要制作調(diào)解書的案件。

五、法律效力的體現(xiàn)

訴訟結束；對調(diào)解書不得上訴；當事人在訴訟中的實體權利義務爭議消滅；具有給付內(nèi)容的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的效力。

專題十一　保全與先予執(zhí)行

一、保全

（一）訴前財產(chǎn)保全與訴訟中財產(chǎn)保全之比較 

（二）財產(chǎn)保全的范圍（《民訴法》第102條）

限于請求的范圍或者與本案有關的財物

（三）財產(chǎn)保全的措施

1．可以采取查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法（《民訴法》第103條）

2．可以保全抵押物、質(zhì)押物、留置物，但抵押權人、質(zhì)權人、留置權人有優(yōu)先受償權（《民訴解釋》第157條）查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產(chǎn)，一般由擔保物權人保管；由人民法院保管的，質(zhì)權、留置權不因采取保全措施而消滅。（《民訴解釋》第154條第2款）

3．可以保全被申請人已到期的債權：提存（《民訴解釋》第159條）

（四）錯誤申請的賠償

（五）行為保全

《民訴法》第100條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

二、先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行的案件范圍（《民訴法》第106條）

1．追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件

2．追索勞動報酬的案件

3．因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；追索恢復生產(chǎn)經(jīng)營急需的保險理賠費的；需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；不立即返還款項，將嚴重應當權利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營的。（《民訴解釋》第170條）

（二）先予執(zhí)行的條件

1．當事人之間權利義務關系明確；

2．權利緊急，即不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；

3．被申請人有履行能力。

專題十二　對妨害民事訴訟行為的強制措施

一、拘傳：109條

1．適用對象

第一，拘傳適用于經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由不到庭的必須到庭的被告（贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件被告）。

第二，人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。（《民訴解釋》第174條）

第三，對必須接受調(diào)查詢問的被執(zhí)行人、被執(zhí)行人的法定代表人、負責人或者實際控制人，經(jīng)依法傳喚無正當理由拒不到場的，人民法院可以拘傳其到場。（《民訴解釋》第484條）

2．拘傳、罰款和拘留的適用應當由院長批準

二、罰款與拘留

1．罰款數(shù)額的提高：《民訴法》第115條規(guī)定，對個人的罰款，為10萬元以下；對單位的罰款為5萬元以上，100萬元以下。

2．對同一行為的罰款、拘留不得連續(xù)適用；罰款和拘留可以單獨適用，也可以合并適用。（《民訴解釋》第183與第184條）

三、惡意訴訟與惡意逃避履行債務

1．惡意訴訟

《民訴法》第112條：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2．惡意逃避履行義務

《民訴法》第113條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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