2021年主觀題真題回憶版（統(tǒng)考）
一、論述題（35分）
材料一：推進全面依法治國是國家治理的一場深刻變革，必須以科學理論為指導，加強理論思維，不斷從理論和實踐的結合上取得新成果，總結好、運用好黨關于新時代加強法治建設的思想理論成果，更好指導全面依法治國各項工作。--2020年11月16日-17日習近平在中央全面依法治國工作會議上的重要講話。
材料二：黨的十八大以來，黨中央對全面依法治國作出一系列重大決策，提出一系列全面依法治國新理念、新思想、新戰(zhàn)略，......，明確了全面依法治國的指導思想、發(fā)展道路、工作布局、重點任務。這些新理念、新思想、新戰(zhàn)略，是全面依法治國的根本遵循，必須長期堅持、不斷豐富發(fā)展。--2018年8月24日習近平在中央全面依法治國委員會第一次會議上的重要講話
材料三：立足我國國情和實際，加強對社會主義法治建設的理論研究，盡快構建體現我國社會主義性質，具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的法治理論體系和話語體系。堅持和發(fā)展我國法律制度建設的顯著優(yōu)勢，深入研究和總結我國法律制度體系建設的成功經驗，推進中國特色社會主義法治體系創(chuàng)新發(fā)展。--《法治中國建設規(guī)劃（2020-2025年）》。
問題：
結合習近平法治思想的核心要義，談談你對當前和下一個階段推進全面依法治國重點抓住的“十一個堅持”的認識。
要求：
1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；
2.觀點正確，表述完整、準確的；
3.總字數不少于600字。
參考范文
推進全面依法治國是國家治理的一場深刻變革，必須以中央領導法治思想為指導。中央領導法治思想的核心要義集中體現為“十一個堅持”。當前和今后一個時期推進全面依法治國必須重點抓好“十一個堅持”。
中央領導法治思想為新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義擘畫了壯闊法治圖景，其核心要義集中體現為“十一個堅持”。黨對全面依法治國的領導是推進全面依法治國的法治之魂。以人民為中心是中國特色社會主義法治的本質要求。中國特色社會主義法治道路是建設社會主義法治國家的唯一正確的道路。依憲治國、依憲執(zhí)政是建設社會主義法治國家的首要任務。在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化是國家治理領域一場廣泛而深刻的革命。建設中國特色社會主義法治體系是推進全面依法治國的總抓手。依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設是對全面依法治國的工作布局，為深化依法治國實踐提供了遵循。全面推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法是推進全面依法治國的重要環(huán)節(jié)。統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治是維護國家主權、安全、發(fā)展利益的迫切需要。建設德才兼?zhèn)涞母咚刭|法治工作隊伍是推進全面依法治國的一項基礎性工作。領導干部是全面依法治國的關鍵。
中央領導法治思想深刻回答了新時代為什么全面依法治國、怎樣全面依法治國等一系列重大問題，為深入推進全面依法治國，實現國家長治久安提供了科學指南。全面依法治國要求建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論。堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。
全面依法治國必須堅持以中央領導法治思想為指導，其重要意義在于，首先，中央領導法治思想堅持馬克思主義法治理論的基本立場、觀點和方法，是馬克思主義法治理論中國化的最新成果。其次，中央領導法治思想賦予中國特色社會主義法治建設事業(yè)以新的時代內涵，是對黨領導法治建設豐富實踐和寶貴經驗的科學總結。第三，中央領導法治思想貫穿經濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明建設的各個領域，是在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化的根本遵循。第四，中央領導法治思想從全面建設社會主義現代化國家的目標要求出發(fā)，提出了當前和今后一個時期全面依法治國的目標任務，是引領法治中國建設實現高質量發(fā)展的思想旗幟。
總之，只有深入貫徹以“十一個堅持”為核心要義的中央領導法治思想，才能更好地回答為什么要全面依法治國、怎樣全面依法治國這個重大時代課題，為實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力的法治保障。
二、刑法：（31分）
趙某敲詐勒索周某10萬元，以威脅網絡上曝光其隱私為由，周某迫于隱私，給了10萬，趙某指示周某把10萬元現金置于指定的某垃圾箱內。趙某把真相告訴了劉某，讓劉某去取錢，劉某前往把垃圾箱里的10萬元拿走，并與趙某各分得5萬元。（事實一）
趙某入室盜竊了一臺筆記本電腦，在離開的時候，遇到上樓的李某，他以為李某是屋主，為窩藏贓物，便毆打李某，致其輕傷。但李某不是主人，只是上樓貼小廣告的。（事實二）
趙某覺得楊某許久沒有還錢，便與徐某合謀，非法拘禁楊某迫使他還錢，楊某被拘禁后說：“你不放開我，我還不錢，你放開我，我也還不了錢。。。”趙某和徐某覺得很生氣，兩天后商量把楊某的大拇指砍掉，并實施了該行為，導致楊某重傷。（事實三）
趙某與妻子萬某經常吵架，一日趙某惱羞成怒，用皮帶勒萬某的脖子，萬某反抗中大聲喊叫，引來兩個孩子（5歲和3歲）看見，趙某覺得在兩個孩子面前殺害萬某不合適，于是放開了萬某，萬某輕傷。（事實四）
問題：
1.事實一中，若認為劉某構成敲詐勒索罪的觀點理由有哪些？若認為劉某構成侵占罪的觀點理由有哪些？
2.事實二中，若認為趙某構成事后搶劫（轉化搶劫）的觀點理由有哪些？若認為趙某構成盜竊罪和故意傷害罪的觀點理由有哪些？
3.事實三中，有觀點認為趙某、劉某僅成立故意傷害罪一罪，理由是什么？有觀點認為成立非法拘禁罪與傷害罪數罪并罰，理由是什么？
4.事實四中，你認為趙某是構成犯罪未遂還是犯罪中止？說明理由。
【參考答案】
1.（1）如果認為劉某構成敲詐勒索罪，理由如下：劉某的取財行為與敲詐勒索罪的結果之間具有物理的因果性（劉某的取財行為對敲詐勒索的結果起到了促進作用），故劉某的行為應評價為敲詐勒索罪承繼的共犯。
（2）如果認為劉某構成侵占罪，理由如下：劉某并未實施敲詐勒索行為，其行為不能評價為敲詐勒索罪，屬于侵占侵占遺失物或者遺忘物的行為，構成侵占罪。
【擴展】1.有人會感覺劉某只是取錢，比趙某危害程度低，不應該定敲詐勒索，但是完全可以先定敲詐勒索，再認定為從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰，做到罪刑相適應。
認定為侵占罪有兩個弊端，其一是割裂了敲詐勒索和取錢行為之間的聯系；其二是如果犯罪數額比較低，比如只有5000，難以單獨評價侵占的行為（侵占罪的起刑點是1萬）。
2.【核心考點】事后搶劫中實施暴力、脅迫的對象是否只能是被害人
（1）如果認為趙某構成事后搶劫，理由如下：刑法第269條（事后搶劫）并未對暴力、脅迫的對象作出限制，換言之，只要是趙某在盜竊后，在行為的當場為了窩藏贓物而對其他人實施暴力行為，就可以評價為事后搶劫行為。
（2）如果認為趙某的行為應評價為盜竊罪與故意傷罪并罰。理由如下：事后搶劫中暴力、脅迫的對象只能是被害人，本案中，趙某針對無關的第三者實施暴力的行為不能評價為事后搶劫行為，只能評價為故意傷害行為，與前面的故意傷害罪數罪并罰。
3.【核心考點】刑法第238條第二款是法律擬制還是注意規(guī)定（非法拘禁他人，使用暴力致人傷殘、死亡的應當分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處）
（1）非法拘禁罪與傷害罪數罪并罰：為索取債務非法拘禁他人的，以非法拘禁罪論論處。砍掉大拇指的行為屬于非法拘禁的實行行為之外的暴力行為，構成非法拘禁罪與故意傷害罪，數罪并罰。
（2）只成立故意傷害罪一罪：非法拘禁又使用暴力致人傷殘或死亡，不論故意或過失法律擬制全案綜合判定為故意傷害罪或故意殺人一罪。本案按照這個觀點只成立故意傷害罪一罪。
4.【核心考點】犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)分（犯罪中止“自動性”的認定）
（1）我認為構成犯罪中止，根據犯罪人理性說，犯罪人具有異于常人的理性，其會冷靜，周密的考慮其犯罪行為的得失，本案中，趙某不屬于基于理性因素放棄犯罪，而是因為感性因素放棄犯罪，故構成犯罪中止。
（2）我認為構成犯罪中止，根據主觀說，客觀上可以繼續(xù)實施犯罪，但是卻自動的放棄犯罪屬于犯罪中止，本案中，即使孩子到場，趙某客觀上也是可以繼續(xù)實施犯罪行為，但是其放棄犯罪行為，故構成犯罪中止。
（3）我認為構成犯罪未遂，根據限定主觀說，行為人必須是基于徹底的同情、悔悟放棄犯罪的，才能認定為犯罪中正本案中，趙某并非是基于徹底的同情、悔悟，其只是因為孩子在現場而放棄殺人行為，故應認定為犯罪未遂
（4）我認為構成犯罪未遂，根據客觀說，如果當時的情況會對一般人產生強制影響，一般人在當時的情況下會放棄犯罪，行為人放棄的，認定為未遂（因為一般人都會放棄，不能表明行為人特殊預防的必要性降低），如果一般人在當時的情況下不會放棄，行為人放棄的，認定為中止。本案中，就一般人而言，難以在兩個年幼的孩子面前對妻子痛下殺手，即一般人也會放棄犯罪，不能肯定趙某中止的自動性，應認定為犯罪未遂。
【提示】本題結論不唯一，無論你支持何種觀點，自圓其說即可
三、刑事訴訟法（32分）
科辰公司為房地產開發(fā)公司，其在征地拆遷的過程中遇到兩名“釘子戶”，兩人拒不搬遷。于是，科辰公司的兩名股東賈某和趙某指派公司員工宋某和李某，對“釘子戶”采取斷水、噪音污染等手段，擾亂其居住的正常生活。“釘子戶”不堪其擾遂搬離。
事后，賈某、趙某、宋某、李某四人因涉嫌尋釁滋事罪被公安機關立案偵查，檢察院審查起訴，該案件引起社會廣泛關注。宋某在偵查階段認罪認罰且有重大立功，公安機關對其撤銷案件。賈某和趙某在審查起訴階段進行認罪認罰，其中，趙某并未委托辯護律師，偵察機關遂安排值班律師馬律師為趙某提供法律幫助。
法院在一審之后，其中一名被告人進行上訴，法院在二審審理中發(fā)現，該房地產開發(fā)公司的兩名股東以該房地產開發(fā)公司的名義向其所在區(qū)的區(qū)長行賄。
問題：
1.偵查中認罪認罰重大立功的含義。公安機關撤案應該走哪些法定程序？
2.值班律師馬某在本案中的訴訟地位，如果在審查起訴階段，該犯罪嫌疑人沒有辯護人，能否繼續(xù)委托馬某進行辯護？
3.一審中應當如何組成合議庭，合議庭的職責分工？
4.一審犯罪嫌疑人被判處尋釁滋事罪，提起上訴，二審審理期間，監(jiān)察機關對該犯罪嫌疑人所在單位（該犯罪嫌疑人系直接責任人）以單位行賄罪移送審查起訴，法院該如何處理。
5.單位犯罪，直接責任人涉案，法院如何確定代表人。
6.二審審理過程中，甲乙證據充分，事實清楚，同案丙證據不足，犯罪事實不清，該怎么處理？
【參考答案】
1.依據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，“重大立功”是指犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為；提供偵破其他重大案件的重要線索；阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；對國家和社會有其他重大貢獻等表現。此處的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。依據《公安部規(guī)定》第188條第1款的規(guī)定，公安機關對宋某撤銷案件，應當層報公安部，由公安部商請最高人民檢察院核準后撤銷案件。報請撤銷案件的公安機關應當同時將相關情況通報同級人民檢察院。
2.值班律師的訴訟地位是犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助者，不是辯護人。在審判時，犯罪嫌疑人趙某仍未委托辯護人，若趙某委托偵查階段的值班律師馬某擔任其辯護人，馬某即可以為其出庭辯護。因為馬某之前曾為趙某提供法律幫助，對案情熟悉，為趙某辯護提供了一定的基礎，有利于更好地維護趙某的合法權益。
3.根據《高法解釋》第213條的規(guī)定，本案涉及征地拆遷，且社會影響重大，由審判員和人民陪審員組成七人合議庭進行審理。根據《高法解釋》第215條的規(guī)定，人民陪審員對事實問題可以發(fā)表意見，進行表決，但是對于法律問題可以發(fā)表意見，不得參加表決。法官對事實問題和法律問題均可進行表決。
4.根據《高法解釋》第24、25條的規(guī)定，第二審法院發(fā)現該單位涉嫌單位行賄罪被審查起訴，可以協商檢察院并案處理，但可能造成審判過分遲延的除外。若第二審法院決定并案審理，應當發(fā)回第--審法院，由第一審法院作出處理。
5.依據《高法解釋》第336條的規(guī)定，本案中被告單位被指控單位行賄罪，應當由該單位的法定代表人、實際控制人或者主要負責人單位訴訟代表人；若法定代表人、實際控制人或者主要負貴人被指控為單位犯罪直接貴任人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關人員被指控為單位犯罪直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務的除外。依據前述難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。
6.根據《高法解釋》第404條第2款的規(guī)定，賈某、趙某的事實清楚、證據確實充分，但李某的事實不清，第二審法院根據案件情況，可以對李某分案處理，將該李某發(fā)回原審法院重新審判。原審法院重新作出判決后，李某上訴或者檢察院抗訴，賈某、趙某的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審法院可以并案審理。
四、民法、民訴法綜合大題：（56分）
位于A市B區(qū)的楓橋公司接受債務人抵債，獲得一個工程項目，系位于S市Y區(qū)的“楓葉寫字樓”建設，楓葉寫字樓建成后，楓橋公司將寫字樓進行了裝修裝飾，將19.20層留做自用，并將各層對外出租，每平方米租金300元。恒通公司是一家有多個金融牌照的集團公司，位于W市C區(qū)。恒通公司為了業(yè)務開展，設立了三個公司，分別是甲融資租賃公司、乙保理公司（全資子公司）、丙擔保公司（控股子公司），為滿足公司辦公需求，三公司與楓橋公司簽訂租賃合同，甲公司承租16層，乙公司承租17樓，丙公司承租18樓，約定試租2年，起租日期從2020年1月15日起算，租金每月30萬元，每三個月一付，租約滿后再約定是否繼續(xù)租用，承租人只能對現有的裝修進行“軟裝”，不得進行“硬裝”，并約定產生糾紛由楓橋公司所在地的A市B區(qū)法院管轄。另外，恒通公司出具《擔保函》，為甲乙丙三公司的租金承擔連帶保證責任。
甲公司入駐后，空調故障，要求楓橋公司維修，但一直未修理好并拖延，于是甲公司自行找人維修，產生60萬元的維修費和設備費，甲公司向楓橋公司主張該筆費用，但楓橋公司不予認可。
2020年3月，楓橋公司向甲公司請求支付租金90萬元，甲公司只轉賬了30萬元，于是楓橋公司將甲公司起訴至法院，要求甲公司支付90萬元租金，恒通公司承擔連帶責任。訴訟中，甲公司提出，已經轉賬支付30萬元租金，由于維修產生的60萬元應予抵繳租金，而楓橋公司則稱甲公司轉賬的30萬元系償還之前一筆債務。法院判決楓橋公司勝訴，判決甲公司支付租金90萬元和利息（按照銀行同期利率計算），恒通公司承擔連帶責任，擔責后可向甲公司追償。
某日，乙公司的客戶丁某將汽車停在楓葉寫字樓的停車場內，被大風吹倒的樹砸中導致車輛損壞。經查，乙公司早已多次向寫字樓物業(yè)反映該問題，要求解決，但由于物業(yè)換班未交接，導致忘記記錄。該事件直接導致乙公司未能與丁某所在的公司締約合作。丙公司入駐后兩個月，覺得楓橋公司的裝修與自己的經營風格不符，提出想要重新裝修，但楓橋公司并未同意。于是丙公司將18層轉租給了X靜，租期1年。并且由于楓橋公司怠于管理，服務越來越差，又鑒于甲乙公司的體驗，丙公司順勢提出不再續(xù)約。
楓葉大廈經營失敗，多次遭到投訴，糾紛越來越多，楓橋公司于2021年1月2日將楓橋大廈整體轉讓給鳳鳴公司。甲公司要求就16層享受優(yōu)先購買權，在此之前，楓橋公司已經將甲公司、丙公司訴至法院。
問題：
1.本案應該由哪個法院管轄？說明理由。
2.本案中，甲轉賬的30萬元為支付租金的事實，應當由誰承擔證明責任？若法院最終不能形成自由心證，該如何處理？
3.本案中，甲主張維修和設備費60萬元應當抵繳租金，屬于反訴還是辯解？為什么？
4.恒通公司如果承擔了保證責任，能不能依據判決書申請執(zhí)行？為什么？
5.丁某的損失可以向誰主張？為什么？
6.乙公司就因此未能簽訂5000萬元的合同所遭受的損失是否可以主張賠償？為什么？
7.丙公司能否將18層轉租？說明理由。
8.楓橋公司把楓葉大廈整體轉讓給鳳鳴公司時，楓橋公司與甲乙丙的租賃合同是否自動解除？為什么？
9.甲能否主張優(yōu)先購買權？如果能，為什么？如果不能，為什么？
10.恒通公司是否應該為甲公司和丙公司承擔連帶保證責任？為什么？
【參考答案】
1.本案應該由哪個法院管轄？說明理由。
答：S市Y區(qū)。
依據《民事訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定可知，房租租賃合同糾紛屬于不動產物權糾紛，由不動產所在地的人民法院管轄。另外，當事人之間的協議管轄不得違背專屬管轄。
本案中，雖然當事人約定由A市B區(qū)法院管轄，但是本案并不由該區(qū)法院管轄，而是由楓葉寫字樓所在地S市Y區(qū)的法院管轄。
2.本案中，甲轉賬的30萬元為支付租金的事實，應當由誰承擔證明責任？若法院最終不能形成自由心證，該如何處理？
答：（1）甲。根據“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則，應當由主張積極事實的一方承擔證明責任。本案中，作為承租人甲主張應當就其已經支付租金承擔證明責任。
（2）判決甲公司敗訴。依據《民事訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定可知，承擔證明責任的一方對其主張的事實無法證明的，承擔敗訴的風險。本案中，應由甲公司承擔敗訴的風險。
自由心證
一、定義
自由心證，法官在根據證據資料從事事實認定時，能夠不受法律上的拘束而進行自由的判斷。證據的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，形成確信的一種證據制度。
法官通過對證據的審查在思想中所形成的信念，就叫做心證，心證達到無任何合理懷疑的程度，叫作確信。
法官通過自由判斷證據而形成的內心確信這樣一種心理狀態(tài)，就是作出判決的直接依據。
無論是自由心證，還是內心確信，講究的都是法官對證據之證明力進行自由判斷，同時也包含著對控辯雙方是否完成證明標準進行自由判斷的意義。
二、自由判斷的內容
一是單個證據能夠證明何種事實以及證明程度如何；
二是所有證據綜合起來能否證明起訴事實以及證明程度如何；
三是在相互矛盾的證據中確定何者更為可信。
三、對自由心證的限制
杜萬華大法官在上引文章中談到了自由心證的“操作方法”：“法官審核認定證據時必須堅持依法原則，法律規(guī)定的證據規(guī)則和程序不能違背。全面原則要堅持。要符合邏輯推理和日常生活經歷，在這樣的情況下產生內心確信，內心確信以后要把確信在裁判文書中或在法庭庭審中公開，即公開心證的過程……簡單的案子要在法庭上說清楚。如果是普通案件，必須把對證據的采信和事實的認定，特別是有爭議的部分，用裁判文書說出來，這是自由心證的操作方法。”
清償抵充：約定一指定一法定
《民法典》第五百六十條﹐債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。
債務人未作指定的，應當優(yōu)先履行已經到期的債務﹔數項債務均到期的，優(yōu)先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔保或者擔保相等的，優(yōu)先履行債務人負擔較重的債務﹔負擔相同的，按照債務到期的先后順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。
3.本案中，甲主張維修和設備費60萬元應當抵繳租金，屬于反訴還是辯解？為什么？
答：反訴。
依據《民事訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定可知，反訴是一個獨立的訴，若本訴未提起，訴訟請求主張可以單獨提起的，屬于反訴；若其依附于本訴的訴訟請求才能提出的，屬于抗辯。
本案中，甲主張維修費和設備費的訴訟請求可以單獨提出，屬于反訴。
4.如果恒通公司承擔保證責任后，能不能以法院判決申請執(zhí)行？
答：不能。
依據《民事訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定可知，當事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書的給付內容應當明確。
本案中，判決沒有直接明確可給付的內容，恒通公司不能直接申請執(zhí)行，而需要另案起訴被保證人甲乙丙公司。
5.丁某的損失可以向誰主張？為什么？
答：楓橋大廈。
依據《民法典》及相關司法解釋規(guī)定可知，因林木折斷，傾倒或者果實墜落等造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。另外，用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務期間造成他人損害的，由用人單位承擔責任。
本案中，作為林木的管理人楓橋大廈物業(yè)的工作人員因為疏忽，沒有及時處理此事，存在過錯，造成丁某的損失，應當由用人單位楓橋大廈承擔責任。
6.乙公司是否可以主張5000萬合同未達成的損失？為什么？
答：不可以。
依據民法基本原理可知，原則上，侵權損害賠償的范圍不包括純粹經濟利益損失，除非法律有例外規(guī)定或者加害人故意實施加害行為。
本案中，5000萬合同未達成的損失是純粹經濟利益損失，且不存在例外情形。乙公司不能主張。
7.丙公司能否將18層轉租？說明理由。
答：能。
依據《民法典》及相關司法解釋規(guī)定可知，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。
本案中，丙公司若經過楓橋公司同意，則可以轉租。若未經過楓橋公司的同意將其承租的房屋進行轉租，轉租合同有效，但是僅對X靜和丙公司有效，對楓橋公司不發(fā)生效力。出租人楓橋公司可以解除合同。
8.整棟樓轉讓給鳳鳴公司之后，楓橋公司與甲乙丙的租賃合同是否自動解除？為什么？
答：不自動解除。
依據《民法典》及相關司法解釋規(guī)定可知，租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內發(fā)生所有權變動的，租賃合同的效力不受影響。
本案中，在楓橋公司與甲乙丙的租賃合同的租賃期限內，整棟樓轉讓給鳳鳴公司，并不影響租賃合同的效力，合同繼續(xù)有效。
9.甲能否主張優(yōu)先購買權？如認為能或認為不能的，請寫出理由。
答：
答案一：能。
依據公平原則，為充分實現房屋的使用功能，如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是可分的、使用功能可相對獨立的，則承租人的優(yōu)先購買權應僅及于其承租的部分房屋。
本案中，楓葉大廈每層樓可分，使用相對獨立，甲公司可以就第16層主張優(yōu)先購買權。
答案二：不能。
依據《民法典》及相關司法解釋規(guī)定可知，出租人出賣租賃房屋的，在同等條件下，承租人享有優(yōu)先購買權。
本案中，第三人鳳鳴公司購買的是整棟大樓，而甲公司購買的是單層，并不符合同等條件，因此，并不享有優(yōu)先購買權。
10.恒通公司是否應該為甲公司和丙公司承擔連帶保證責任？為什么？
答：（1）應該為甲承擔連帶保證責任。
依據《民法典》及相關司法解釋規(guī)定可知，公司對外提供擔保，需要經過決議。公司為全資子公司提供擔保，無須決議，有效。
本案中，恒通公司為甲公司提供擔保《擔保函》，約定承擔連帶保證責任，因此，當甲公司不履行債務時，保證人恒通公司應當承擔保證責任。
（2）是否應為丙承擔連帶保證責任，需要結合具體情形進行分析。
依據《公司法》及相關司法解釋可知，公司對外提供擔保，應當經過董事會或者股東（大）會決議。未經決議，若債權人善意，擔保合同有效，公司承擔擔保責任；若債權人非善意，擔保合同無效，公司不承擔擔保責任。
情形一：恒通公司提供擔保，經過決議。恒通公司則有權提供擔保，應當為承擔保證責任。
情形二：若未經過決議，楓橋公司進行了合理審查，則認定其為善意，擔保合同有效，恒通公司承擔保證責任。
情形三：若未經過決議，楓橋公司未進行合理審查，則認定其為非善意，擔保合同無效，恒通公司不承擔保證責任。
相關法條：
《擔保制度解釋》第八條﹐有下列情形之一，公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：
（一）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；
（二）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；
（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。
五、行政法：（26分）
甲縣政府于2013年10月10日作出76號《關于同意取締市集中式飲用水源一、二級保護區(qū)排污的批復》文件，文件中明確由甲縣生態(tài)環(huán)境局負責組織實施對在該水源保護區(qū)內的惠源公司等9個排污口的關停工作。但沒有制定對于關停補償的相關文件。為保護水源地，惠源公司于2014年開始正式關停。惠源公司于2018年向甲縣政府投訴，申請對其按照國家政策給予一次性經濟補償或者遷址另建，免除關停未經營期間的稅費及土地使用費等。甲縣政府于2020年5月15日作出《關于甲縣惠源公司等五家企業(yè)投訴問題的結案報告》，結論是“決定用司法途徑解決投訴問題”。惠源公司于2020年7月20日向甲縣政府提出《搬遷補償申請書》，要求甲縣政府履行職責，對惠源公司案給予貨幣補償，但甲縣政府未予答復。
2020年11月9日，惠源公司向法院提起訴訟，要求判決甲縣政府對其進行補償。甲縣政府辯稱，原告未在合理期限內提出陳述申辯，原告的起訴已超過訴訟時效，且關閉該企業(yè)受益地是乙縣，與甲縣沒有關系，應找乙縣請求補償。
附件一：《水污染防治法》第59條規(guī)定：“禁止在飲用水水源二級保護區(qū)內新建、改建、擴建排放污染物的建設項目；已建成的排放污染物的建設項目，由縣級以上人民政府責令拆除或者關閉。”
附件二：《環(huán)境保護法》第31條規(guī)定：“國家建立、健全生態(tài)保護補償制度。國家加大對生態(tài)保護地區(qū)的財政轉移支付力度。有關地方人民政府應當落實生態(tài)保護補償資金，確保其用于生態(tài)保護補償。國家指導受益地區(qū)和生態(tài)保護地區(qū)人民政府通過協商或者按照市場規(guī)則進行生態(tài)保護補償。”
問題：
1.本案法院級別管轄如何確定？
2.惠源公司訴關停行為的，被告如何確定？請談談你的理由。
3.惠源公司的起訴是否超過起訴期限？請談談你的理由。
4.惠源公司提出的補償請求是否合理？請談談你的理由。
5.甲縣政府主張自己不是行政補償主體是否準確？請談談你的理由。
6.法院應如何判決？
【參考答案】
1.本案法院級別管轄如何確定？請談談你的理由。
答：（1）由中級人民法院管轄。
（2）《行政訴訟法》第15條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關處理的案件；（三）本轄區(qū)內重大、復雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。”本案訴的是縣政府不履行支付行政補償的法定職責，縣政府是被告，身份高級，因此，由中級人民法院管轄。
2.惠源公司訴關停行為的，被告如何確定？
答：（1）甲縣政府為被告。
（2）《行政訴訟法》第26條1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。”第2款規(guī)定：“行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告。”本案，作出76號《關于同意取締市集中式飲用水源一、二級保護區(qū)排污的批復》文件的是縣政府，該文件中明確由甲縣生態(tài)環(huán)境局負責組織實施對在該水源保護區(qū)內的惠源公司等9個排污口的關停工作，屬于縣政府委托甲縣生態(tài)環(huán)境局實施關停工作，根據“誰委托，誰被告”的規(guī)則，應當由甲縣政府作為被告。
3.惠源公司的起訴是否超過起訴期限？
答：（1）沒有超過。
（2）行政訴訟法》第47條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起2個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)對行政機關履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
《最高人民法院關于適用<行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第47條第1款的規(guī)定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起6個月內提出。”依照上述規(guī)定，對于法律、法規(guī)沒有規(guī)定行政機關履職期限的，行政機關在接到履職申請之日起2個月內未履職的，相關權利人可以在2個月期限屆滿后的6個月內，對行政機關的不作為行為提起行政訴訟。惠源公司于2020年7月20日向縣政府提出《搬遷補償申請書》，要求縣政府履行補償職責，縣政府收到后至今未予答復，屬于未履行法定職責。惠源公司于2020年11月9日向法院提起訴訟，系在縣政府收到履職申請2個月期限屆滿之后6個月內提起的，并未超過起訴期限。
4.惠源公司提出的行政補償請求是否合理？
答：（1）合理。
（2）本案縣政府作出的關停批復屬于行政許可的撤回，應當給予被許可人合理的補償。《水污染防治法》第66條第1款的規(guī)定：“禁止在飲用水水源二級保護區(qū)內新建、改建、擴建排放污染物的建設項目；已建成的排放污染物的建設項目，由縣級以上人民政府責令拆除或者關閉。”惠源公司系位于飲用水水源二級保護區(qū)范圍內的已建成的排放污染物的建設項目，甲縣政府為環(huán)境公共利益需要有權對其作關停批復，符合法律規(guī)定。但是惠源公司在其經營場所被劃入水庫飲用水水源二級保護區(qū)范圍之前，已合法取得營業(yè)許可，并在被關閉前持續(xù)正常經營，其依法取得的行政許可受法律保護。根據《行政許可法》第8條的規(guī)定，行政機關為了公共利益的需要依法變更或者撤回已經生效的行政許可，應當對由此給公民、法人或者其他組織造成的財產損失給予補償。惠源公司基于行政許可行為產生的信賴利益損失有權獲得適當、合理的補償。
5.被告主張自己不是行政補償主體是否準確？
答：（1）不準確。
（2）《環(huán)境保護法》第31條第3款規(guī)定：“國家指導受益地區(qū)和生態(tài)保護地區(qū)人民政府通過協商或者按照市場規(guī)則進行生態(tài)保護補償。”甲縣政府系沙生態(tài)休護地所在政府，根據上述規(guī)定，其負有行政補償職責。
同時，根據《行政許可法》第8條的規(guī)定，甲縣政府作為縣級人民政府，為了公共利益的需要關閉惠源公司企業(yè)，事實上撤回了行政許可.亦負有補償職責。
6.法院應如何判決？
答：（1）責令甲縣政府在判決生效之日起6個月內對于惠源公司的損失采取補救措施（或者表達為“責令甲縣政府在一定期限內對惠源公司的補償申請重新作出處理”）。
（2）《最高人民法院關于適用行政訴訟法的解釋》第91條規(guī)定：“原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。”行政機關在實際給付之前尚有優(yōu)先判斷或者裁量余地的，應待行政機關先行處理后，法院再對其是否合法以及明顯不當進行審查。在行政機關沒有就補償作出決定的情況下，不宜由法院運用司法權判定補償的具體數額一事。
六、商法：（26分）
2018年，A、B、C、D四個自然人和E公司出資設立甲公司，章程規(guī)定A、B、C、D公司成員出任董事會成員，E公司法定代表人張三擔任甲公司的法定代表人。A按照約定全額出資，、B、C、D按約定各出資了50%。E公司以自有房屋（評估300萬元）進行出資，其余款項八年繳足，其他人員五年繳足。股東B為了擔保債權人趙六的債務把自己在公司的股權轉讓給了趙六，后股東B到期無錢歸還，B就將趙六記載股東名冊，并辦理了工商登記。
2019年某月甲公司經過E公司法定表人張三的提議，建議聘任巫旺為公司總經理，并擔任公司法定代表人，股東會半數表決通過。后來甲公司經營狀況不錯，有盈余，遂打算進行分紅。股東就計算股權分配無法達成一致意見，無法繼續(xù)該股東會。巫某無法調解各個股東，2020年某月，董事會召開會議決定解聘巫旺，經過董事會決議解除了巫旺的法定代理人職務，巫某不服發(fā)生糾紛。
經查明，E公司自有房屋出資實際上為李四所有，由于登記錯誤登記在E公司名下，E公司法定代表人張三對此知情。
問題：
1.甲公司能否善意取得E公司提供的房屋？
2.B股東和趙六之間的約定效力如何？
3.B公司對外轉讓股權，其他股東是否具有優(yōu)先購買權？
4.怎么確定利潤分配表決權，為什么？
5.聘任巫旺擔任總經理和法定代表人的決議效力如何？
6.解聘巫旺的決議是否具有法律效力？
【參考答案】
1.甲公司能否善意取得E公司提供的房屋？
不能。依據《公司法解釋三》第7條第1款規(guī)定可知，出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照民法典第311條的規(guī)定予以認定。本案中，法定代表人、董事長等知情可推定公司知情，不符合善意取得的成立條件。
2.B股東和趙六之間的約定效力如何？
約定有效，其中的流質條款無效。依據《擔保制度解釋》第68條第2款規(guī)定可知，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。本案中，股東B為了擔保債權人趙六的債務把自己在公司的股權轉讓給了趙六，構成讓與擔保，讓與擔保合同有效，其中約定不履行到期債務時，股權歸債權人所有的條款無效。
3.B公司對外轉讓股權，其他股東是否具有優(yōu)先購買權？
不享有。依據《公司法》及《擔保制度解釋》相關規(guī)定可知，股權讓與不產生股權轉讓的效力，不能適用股權轉讓的規(guī)定。本案中，B公司對外轉讓股權本質上是股權讓與擔保，沒有侵犯其他股東優(yōu)先購買權。
4.怎么確定利潤分配表決權，為什么？
按照認繳出資比例。依據《公司法》及相關解釋規(guī)定，股東會決議表決權的行使，按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定，按照認繳出資比例。
相關法條：
《公司法》第42條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
《九民紀要》第7條：股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
5.聘任巫旺擔任總經理和法定代表人的決議效力如何？
5.無效。依據《公司法》及相關司法解釋規(guī)定可知，公司法定代表人記載于公司章程中，要修改公司章程，必須經過代表三分之二以上表決權的股東通過。本案中，對于聘任巫旺作為法定代表人一事，股東會半數表決通過，未達到三分之二，不符合法定要求，決議無效。
相關法條：
《公司法》第13條：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。
《公司法》第25條：有限責任公司章程應當載明下列事項：⑦公司法定代表人；
《公司法》第43條：股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。
6.解聘巫旺的決議是否具有法律效力？
具有法律效力。
依據《公司法》及相關司法解釋規(guī)定可知，董事會有權解聘總經理，并且可以無因解除。本案中，董事會決議解除了巫旺的法定代理人職務的行為有效。
