2021年主觀題真題回憶版（統(tǒng)考）
一、論述題（35分）
材料一：推進(jìn)全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻變革，必須以科學(xué)理論為指導(dǎo)，加強(qiáng)理論思維，不斷從理論和實(shí)踐的結(jié)合上取得新成果，總結(jié)好、運(yùn)用好黨關(guān)于新時(shí)代加強(qiáng)法治建設(shè)的思想理論成果，更好指導(dǎo)全面依法治國(guó)各項(xiàng)工作。--2020年11月16日-17日習(xí)近平在中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議上的重要講話(huà)。
材料二：黨的十八大以來(lái)，黨中央對(duì)全面依法治國(guó)作出一系列重大決策，提出一系列全面依法治國(guó)新理念、新思想、新戰(zhàn)略，......，明確了全面依法治國(guó)的指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、工作布局、重點(diǎn)任務(wù)。這些新理念、新思想、新戰(zhàn)略，是全面依法治國(guó)的根本遵循，必須長(zhǎng)期堅(jiān)持、不斷豐富發(fā)展。--2018年8月24日習(xí)近平在中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議上的重要講話(huà)
材料三：立足我國(guó)國(guó)情和實(shí)際，加強(qiáng)對(duì)社會(huì)主義法治建設(shè)的理論研究，盡快構(gòu)建體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)，具有鮮明中國(guó)特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的法治理論體系和話(huà)語(yǔ)體系。堅(jiān)持和發(fā)展我國(guó)法律制度建設(shè)的顯著優(yōu)勢(shì)，深入研究和總結(jié)我國(guó)法律制度體系建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系創(chuàng)新發(fā)展。--《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》。
問(wèn)題：
結(jié)合習(xí)近平法治思想的核心要義，談?wù)勀銓?duì)當(dāng)前和下一個(gè)階段推進(jìn)全面依法治國(guó)重點(diǎn)抓住的“十一個(gè)堅(jiān)持”的認(rèn)識(shí)。
要求：
1.無(wú)觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；
2.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確的；
3.總字?jǐn)?shù)不少于600字。
參考范文
推進(jìn)全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻變革，必須以中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想為指導(dǎo)。中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想的核心要義集中體現(xiàn)為“十一個(gè)堅(jiān)持”。當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期推進(jìn)全面依法治國(guó)必須重點(diǎn)抓好“十一個(gè)堅(jiān)持”。
中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義擘畫(huà)了壯闊法治圖景，其核心要義集中體現(xiàn)為“十一個(gè)堅(jiān)持”。黨對(duì)全面依法治國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)是推進(jìn)全面依法治國(guó)的法治之魂。以人民為中心是中國(guó)特色社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求。中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的唯一正確的道路。依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的首要任務(wù)。在法治軌道上推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是國(guó)家治理領(lǐng)域一場(chǎng)廣泛而深刻的革命。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系是推進(jìn)全面依法治國(guó)的總抓手。依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)是對(duì)全面依法治國(guó)的工作布局，為深化依法治國(guó)實(shí)踐提供了遵循。全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法是推進(jìn)全面依法治國(guó)的重要環(huán)節(jié)。統(tǒng)籌推進(jìn)國(guó)內(nèi)法治和涉外法治是維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的迫切需要。建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍是推進(jìn)全面依法治國(guó)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。領(lǐng)導(dǎo)干部是全面依法治國(guó)的關(guān)鍵。
中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想深刻回答了新時(shí)代為什么全面依法治國(guó)、怎樣全面依法治國(guó)等一系列重大問(wèn)題，為深入推進(jìn)全面依法治國(guó)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家長(zhǎng)治久安提供了科學(xué)指南。全面依法治國(guó)要求建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。這就是，在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論。堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
全面依法治國(guó)必須堅(jiān)持以中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想為指導(dǎo)，其重要意義在于，首先，中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想堅(jiān)持馬克思主義法治理論的基本立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是馬克思主義法治理論中國(guó)化的最新成果。其次，中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想賦予中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)事業(yè)以新的時(shí)代內(nèi)涵，是對(duì)黨領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)豐富實(shí)踐和寶貴經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)。第三，中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想貫穿經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)領(lǐng)域，是在法治軌道上推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的根本遵循。第四，中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想從全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家的目標(biāo)要求出發(fā)，提出了當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期全面依法治國(guó)的目標(biāo)任務(wù)，是引領(lǐng)法治中國(guó)建設(shè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的思想旗幟。
總之，只有深入貫徹以“十一個(gè)堅(jiān)持”為核心要義的中央領(lǐng)導(dǎo)法治思想，才能更好地回答為什么要全面依法治國(guó)、怎樣全面依法治國(guó)這個(gè)重大時(shí)代課題，為實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)提供有力的法治保障。
二、刑法：（31分）
趙某敲詐勒索周某10萬(wàn)元，以威脅網(wǎng)絡(luò)上曝光其隱私為由，周某迫于隱私，給了10萬(wàn)，趙某指示周某把10萬(wàn)元現(xiàn)金置于指定的某垃圾箱內(nèi)。趙某把真相告訴了劉某，讓劉某去取錢(qián)，劉某前往把垃圾箱里的10萬(wàn)元拿走，并與趙某各分得5萬(wàn)元。（事實(shí)一）
趙某入室盜竊了一臺(tái)筆記本電腦，在離開(kāi)的時(shí)候，遇到上樓的李某，他以為李某是屋主，為窩藏贓物，便毆打李某，致其輕傷。但李某不是主人，只是上樓貼小廣告的。（事實(shí)二）
趙某覺(jué)得楊某許久沒(méi)有還錢(qián)，便與徐某合謀，非法拘禁楊某迫使他還錢(qián)，楊某被拘禁后說(shuō)：“你不放開(kāi)我，我還不錢(qián)，你放開(kāi)我，我也還不了錢(qián)。。。”趙某和徐某覺(jué)得很生氣，兩天后商量把楊某的大拇指砍掉，并實(shí)施了該行為，導(dǎo)致楊某重傷。（事實(shí)三）
趙某與妻子萬(wàn)某經(jīng)常吵架，一日趙某惱羞成怒，用皮帶勒萬(wàn)某的脖子，萬(wàn)某反抗中大聲喊叫，引來(lái)兩個(gè)孩子（5歲和3歲）看見(jiàn)，趙某覺(jué)得在兩個(gè)孩子面前殺害萬(wàn)某不合適，于是放開(kāi)了萬(wàn)某，萬(wàn)某輕傷。（事實(shí)四）
問(wèn)題：
1.事實(shí)一中，若認(rèn)為劉某構(gòu)成敲詐勒索罪的觀點(diǎn)理由有哪些？若認(rèn)為劉某構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)理由有哪些？
2.事實(shí)二中，若認(rèn)為趙某構(gòu)成事后搶劫（轉(zhuǎn)化搶劫）的觀點(diǎn)理由有哪些？若認(rèn)為趙某構(gòu)成盜竊罪和故意傷害罪的觀點(diǎn)理由有哪些？
3.事實(shí)三中，有觀點(diǎn)認(rèn)為趙某、劉某僅成立故意傷害罪一罪，理由是什么？有觀點(diǎn)認(rèn)為成立非法拘禁罪與傷害罪數(shù)罪并罰，理由是什么？
4.事實(shí)四中，你認(rèn)為趙某是構(gòu)成犯罪未遂還是犯罪中止？說(shuō)明理由。
【參考答案】
1.（1）如果認(rèn)為劉某構(gòu)成敲詐勒索罪，理由如下：劉某的取財(cái)行為與敲詐勒索罪的結(jié)果之間具有物理的因果性（劉某的取財(cái)行為對(duì)敲詐勒索的結(jié)果起到了促進(jìn)作用），故劉某的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為敲詐勒索罪承繼的共犯。
（2）如果認(rèn)為劉某構(gòu)成侵占罪，理由如下：劉某并未實(shí)施敲詐勒索行為，其行為不能評(píng)價(jià)為敲詐勒索罪，屬于侵占侵占遺失物或者遺忘物的行為，構(gòu)成侵占罪。
【擴(kuò)展】1.有人會(huì)感覺(jué)劉某只是取錢(qián)，比趙某危害程度低，不應(yīng)該定敲詐勒索，但是完全可以先定敲詐勒索，再認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，做到罪刑相適應(yīng)。
認(rèn)定為侵占罪有兩個(gè)弊端，其一是割裂了敲詐勒索和取錢(qián)行為之間的聯(lián)系；其二是如果犯罪數(shù)額比較低，比如只有5000，難以單獨(dú)評(píng)價(jià)侵占的行為（侵占罪的起刑點(diǎn)是1萬(wàn)）。
2.【核心考點(diǎn)】事后搶劫中實(shí)施暴力、脅迫的對(duì)象是否只能是被害人
（1）如果認(rèn)為趙某構(gòu)成事后搶劫，理由如下：刑法第269條（事后搶劫）并未對(duì)暴力、脅迫的對(duì)象作出限制，換言之，只要是趙某在盜竊后，在行為的當(dāng)場(chǎng)為了窩藏贓物而對(duì)其他人實(shí)施暴力行為，就可以評(píng)價(jià)為事后搶劫行為。
（2）如果認(rèn)為趙某的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為盜竊罪與故意傷罪并罰。理由如下：事后搶劫中暴力、脅迫的對(duì)象只能是被害人，本案中，趙某針對(duì)無(wú)關(guān)的第三者實(shí)施暴力的行為不能評(píng)價(jià)為事后搶劫行為，只能評(píng)價(jià)為故意傷害行為，與前面的故意傷害罪數(shù)罪并罰。
3.【核心考點(diǎn)】刑法第238條第二款是法律擬制還是注意規(guī)定（非法拘禁他人，使用暴力致人傷殘、死亡的應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處）
（1）非法拘禁罪與傷害罪數(shù)罪并罰：為索取債務(wù)非法拘禁他人的，以非法拘禁罪論論處。砍掉大拇指的行為屬于非法拘禁的實(shí)行行為之外的暴力行為，構(gòu)成非法拘禁罪與故意傷害罪，數(shù)罪并罰。
（2）只成立故意傷害罪一罪：非法拘禁又使用暴力致人傷殘或死亡，不論故意或過(guò)失法律擬制全案綜合判定為故意傷害罪或故意殺人一罪。本案按照這個(gè)觀點(diǎn)只成立故意傷害罪一罪。
4.【核心考點(diǎn)】犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)分（犯罪中止“自動(dòng)性”的認(rèn)定）
（1）我認(rèn)為構(gòu)成犯罪中止，根據(jù)犯罪人理性說(shuō)，犯罪人具有異于常人的理性，其會(huì)冷靜，周密的考慮其犯罪行為的得失，本案中，趙某不屬于基于理性因素放棄犯罪，而是因?yàn)楦行砸蛩胤艞壏缸铮蕵?gòu)成犯罪中止。
（2）我認(rèn)為構(gòu)成犯罪中止，根據(jù)主觀說(shuō)，客觀上可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但是卻自動(dòng)的放棄犯罪屬于犯罪中止，本案中，即使孩子到場(chǎng)，趙某客觀上也是可以繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，但是其放棄犯罪行為，故構(gòu)成犯罪中止。
（3）我認(rèn)為構(gòu)成犯罪未遂，根據(jù)限定主觀說(shuō)，行為人必須是基于徹底的同情、悔悟放棄犯罪的，才能認(rèn)定為犯罪中正本案中，趙某并非是基于徹底的同情、悔悟，其只是因?yàn)楹⒆釉诂F(xiàn)場(chǎng)而放棄殺人行為，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂
（4）我認(rèn)為構(gòu)成犯罪未遂，根據(jù)客觀說(shuō)，如果當(dāng)時(shí)的情況會(huì)對(duì)一般人產(chǎn)生強(qiáng)制影響，一般人在當(dāng)時(shí)的情況下會(huì)放棄犯罪，行為人放棄的，認(rèn)定為未遂（因?yàn)橐话闳硕紩?huì)放棄，不能表明行為人特殊預(yù)防的必要性降低），如果一般人在當(dāng)時(shí)的情況下不會(huì)放棄，行為人放棄的，認(rèn)定為中止。本案中，就一般人而言，難以在兩個(gè)年幼的孩子面前對(duì)妻子痛下殺手，即一般人也會(huì)放棄犯罪，不能肯定趙某中止的自動(dòng)性，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
【提示】本題結(jié)論不唯一，無(wú)論你支持何種觀點(diǎn)，自圓其說(shuō)即可
三、刑事訴訟法（32分）
科辰公司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，其在征地拆遷的過(guò)程中遇到兩名“釘子戶(hù)”，兩人拒不搬遷。于是，科辰公司的兩名股東賈某和趙某指派公司員工宋某和李某，對(duì)“釘子戶(hù)”采取斷水、噪音污染等手段，擾亂其居住的正常生活。“釘子戶(hù)”不堪其擾遂搬離。
事后，賈某、趙某、宋某、李某四人因涉嫌尋釁滋事罪被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋瑱z察院審查起訴，該案件引起社會(huì)廣泛關(guān)注。宋某在偵查階段認(rèn)罪認(rèn)罰且有重大立功，公安機(jī)關(guān)對(duì)其撤銷(xiāo)案件。賈某和趙某在審查起訴階段進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰，其中，趙某并未委托辯護(hù)律師，偵察機(jī)關(guān)遂安排值班律師馬律師為趙某提供法律幫助。
法院在一審之后，其中一名被告人進(jìn)行上訴，法院在二審審理中發(fā)現(xiàn)，該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的兩名股東以該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的名義向其所在區(qū)的區(qū)長(zhǎng)行賄。
問(wèn)題：
1.偵查中認(rèn)罪認(rèn)罰重大立功的含義。公安機(jī)關(guān)撤案應(yīng)該走哪些法定程序？
2.值班律師馬某在本案中的訴訟地位，如果在審查起訴階段，該犯罪嫌疑人沒(méi)有辯護(hù)人，能否繼續(xù)委托馬某進(jìn)行辯護(hù)？
3.一審中應(yīng)當(dāng)如何組成合議庭，合議庭的職責(zé)分工？
4.一審犯罪嫌疑人被判處尋釁滋事罪，提起上訴，二審審理期間，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)該犯罪嫌疑人所在單位（該犯罪嫌疑人系直接責(zé)任人）以單位行賄罪移送審查起訴，法院該如何處理。
5.單位犯罪，直接責(zé)任人涉案，法院如何確定代表人。
6.二審審理過(guò)程中，甲乙證據(jù)充分，事實(shí)清楚，同案丙證據(jù)不足，犯罪事實(shí)不清，該怎么處理？
【參考答案】
1.依據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條的規(guī)定，“重大立功”是指犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為；提供偵破其他重大案件的重要線(xiàn)索；阻止他人重大犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)。此處的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響等情形。依據(jù)《公安部規(guī)定》第188條第1款的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)宋某撤銷(xiāo)案件，應(yīng)當(dāng)層報(bào)公安部，由公安部商請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后撤銷(xiāo)案件。報(bào)請(qǐng)撤銷(xiāo)案件的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同時(shí)將相關(guān)情況通報(bào)同級(jí)人民檢察院。
2.值班律師的訴訟地位是犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助者，不是辯護(hù)人。在審判時(shí)，犯罪嫌疑人趙某仍未委托辯護(hù)人，若趙某委托偵查階段的值班律師馬某擔(dān)任其辯護(hù)人，馬某即可以為其出庭辯護(hù)。因?yàn)轳R某之前曾為趙某提供法律幫助，對(duì)案情熟悉，為趙某辯護(hù)提供了一定的基礎(chǔ)，有利于更好地維護(hù)趙某的合法權(quán)益。
3.根據(jù)《高法解釋》第213條的規(guī)定，本案涉及征地拆遷，且社會(huì)影響重大，由審判員和人民陪審員組成七人合議庭進(jìn)行審理。根據(jù)《高法解釋》第215條的規(guī)定，人民陪審員對(duì)事實(shí)問(wèn)題可以發(fā)表意見(jiàn)，進(jìn)行表決，但是對(duì)于法律問(wèn)題可以發(fā)表意見(jiàn)，不得參加表決。法官對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題均可進(jìn)行表決。
4.根據(jù)《高法解釋》第24、25條的規(guī)定，第二審法院發(fā)現(xiàn)該單位涉嫌單位行賄罪被審查起訴，可以協(xié)商檢察院并案處理，但可能造成審判過(guò)分遲延的除外。若第二審法院決定并案審理，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第--審法院，由第一審法院作出處理。
5.依據(jù)《高法解釋》第336條的規(guī)定，本案中被告單位被指控單位行賄罪，應(yīng)當(dāng)由該單位的法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人單位訴訟代表人；若法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)貴人被指控為單位犯罪直接貴任人員或者因客觀原因無(wú)法出庭的，應(yīng)當(dāng)由被告單位委托其他負(fù)責(zé)人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關(guān)人員被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者知道案件情況、負(fù)有作證義務(wù)的除外。依據(jù)前述難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。
6.根據(jù)《高法解釋》第404條第2款的規(guī)定，賈某、趙某的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，但李某的事實(shí)不清，第二審法院根據(jù)案件情況，可以對(duì)李某分案處理，將該李某發(fā)回原審法院重新審判。原審法院重新作出判決后，李某上訴或者檢察院抗訴，賈某、趙某的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審法院可以并案審理。
四、民法、民訴法綜合大題：（56分）
位于A市B區(qū)的楓橋公司接受債務(wù)人抵債，獲得一個(gè)工程項(xiàng)目，系位于S市Y區(qū)的“楓葉寫(xiě)字樓”建設(shè)，楓葉寫(xiě)字樓建成后，楓橋公司將寫(xiě)字樓進(jìn)行了裝修裝飾，將19.20層留做自用，并將各層對(duì)外出租，每平方米租金300元。恒通公司是一家有多個(gè)金融牌照的集團(tuán)公司，位于W市C區(qū)。恒通公司為了業(yè)務(wù)開(kāi)展，設(shè)立了三個(gè)公司，分別是甲融資租賃公司、乙保理公司（全資子公司）、丙擔(dān)保公司（控股子公司），為滿(mǎn)足公司辦公需求，三公司與楓橋公司簽訂租賃合同，甲公司承租16層，乙公司承租17樓，丙公司承租18樓，約定試租2年，起租日期從2020年1月15日起算，租金每月30萬(wàn)元，每三個(gè)月一付，租約滿(mǎn)后再約定是否繼續(xù)租用，承租人只能對(duì)現(xiàn)有的裝修進(jìn)行“軟裝”，不得進(jìn)行“硬裝”，并約定產(chǎn)生糾紛由楓橋公司所在地的A市B區(qū)法院管轄。另外，恒通公司出具《擔(dān)保函》，為甲乙丙三公司的租金承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
甲公司入駐后，空調(diào)故障，要求楓橋公司維修，但一直未修理好并拖延，于是甲公司自行找人維修，產(chǎn)生60萬(wàn)元的維修費(fèi)和設(shè)備費(fèi)，甲公司向楓橋公司主張?jiān)摴P費(fèi)用，但楓橋公司不予認(rèn)可。
2020年3月，楓橋公司向甲公司請(qǐng)求支付租金90萬(wàn)元，甲公司只轉(zhuǎn)賬了30萬(wàn)元，于是楓橋公司將甲公司起訴至法院，要求甲公司支付90萬(wàn)元租金，恒通公司承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟中，甲公司提出，已經(jīng)轉(zhuǎn)賬支付30萬(wàn)元租金，由于維修產(chǎn)生的60萬(wàn)元應(yīng)予抵繳租金，而楓橋公司則稱(chēng)甲公司轉(zhuǎn)賬的30萬(wàn)元系償還之前一筆債務(wù)。法院判決楓橋公司勝訴，判決甲公司支付租金90萬(wàn)元和利息（按照銀行同期利率計(jì)算），恒通公司承擔(dān)連帶責(zé)任，擔(dān)責(zé)后可向甲公司追償。
某日，乙公司的客戶(hù)丁某將汽車(chē)停在楓葉寫(xiě)字樓的停車(chē)場(chǎng)內(nèi)，被大風(fēng)吹倒的樹(shù)砸中導(dǎo)致車(chē)輛損壞。經(jīng)查，乙公司早已多次向?qū)懽謽俏飿I(yè)反映該問(wèn)題，要求解決，但由于物業(yè)換班未交接，導(dǎo)致忘記記錄。該事件直接導(dǎo)致乙公司未能與丁某所在的公司締約合作。丙公司入駐后兩個(gè)月，覺(jué)得楓橋公司的裝修與自己的經(jīng)營(yíng)風(fēng)格不符，提出想要重新裝修，但楓橋公司并未同意。于是丙公司將18層轉(zhuǎn)租給了X靜，租期1年。并且由于楓橋公司怠于管理，服務(wù)越來(lái)越差，又鑒于甲乙公司的體驗(yàn)，丙公司順勢(shì)提出不再續(xù)約。
楓葉大廈經(jīng)營(yíng)失敗，多次遭到投訴，糾紛越來(lái)越多，楓橋公司于2021年1月2日將楓橋大廈整體轉(zhuǎn)讓給鳳鳴公司。甲公司要求就16層享受優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，在此之前，楓橋公司已經(jīng)將甲公司、丙公司訴至法院。
問(wèn)題：
1.本案應(yīng)該由哪個(gè)法院管轄？說(shuō)明理由。
2.本案中，甲轉(zhuǎn)賬的30萬(wàn)元為支付租金的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)證明責(zé)任？若法院最終不能形成自由心證，該如何處理？
3.本案中，甲主張維修和設(shè)備費(fèi)60萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)?shù)掷U租金，屬于反訴還是辯解？為什么？
4.恒通公司如果承擔(dān)了保證責(zé)任，能不能依據(jù)判決書(shū)申請(qǐng)執(zhí)行？為什么？
5.丁某的損失可以向誰(shuí)主張？為什么？
6.乙公司就因此未能簽訂5000萬(wàn)元的合同所遭受的損失是否可以主張賠償？為什么？
7.丙公司能否將18層轉(zhuǎn)租？說(shuō)明理由。
8.楓橋公司把楓葉大廈整體轉(zhuǎn)讓給鳳鳴公司時(shí)，楓橋公司與甲乙丙的租賃合同是否自動(dòng)解除？為什么？
9.甲能否主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)？如果能，為什么？如果不能，為什么？
10.恒通公司是否應(yīng)該為甲公司和丙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任？為什么？
【參考答案】
1.本案應(yīng)該由哪個(gè)法院管轄？說(shuō)明理由。
答：S市Y區(qū)。
依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，房租租賃合同糾紛屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的人民法院管轄。另外，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄不得違背專(zhuān)屬管轄。
本案中，雖然當(dāng)事人約定由A市B區(qū)法院管轄，但是本案并不由該區(qū)法院管轄，而是由楓葉寫(xiě)字樓所在地S市Y區(qū)的法院管轄。
2.本案中，甲轉(zhuǎn)賬的30萬(wàn)元為支付租金的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)證明責(zé)任？若法院最終不能形成自由心證，該如何處理？
答：（1）甲。根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任分配原則，應(yīng)當(dāng)由主張積極事實(shí)的一方承擔(dān)證明責(zé)任。本案中，作為承租人甲主張應(yīng)當(dāng)就其已經(jīng)支付租金承擔(dān)證明責(zé)任。
（2）判決甲公司敗訴。依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，承擔(dān)證明責(zé)任的一方對(duì)其主張的事實(shí)無(wú)法證明的，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。本案中，應(yīng)由甲公司承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
自由心證
一、定義
自由心證，法官在根據(jù)證據(jù)資料從事事實(shí)認(rèn)定時(shí)，能夠不受法律上的拘束而進(jìn)行自由的判斷。證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實(shí)的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，形成確信的一種證據(jù)制度。
法官通過(guò)對(duì)證據(jù)的審查在思想中所形成的信念，就叫做心證，心證達(dá)到無(wú)任何合理懷疑的程度，叫作確信。
法官通過(guò)自由判斷證據(jù)而形成的內(nèi)心確信這樣一種心理狀態(tài)，就是作出判決的直接依據(jù)。
無(wú)論是自由心證，還是內(nèi)心確信，講究的都是法官對(duì)證據(jù)之證明力進(jìn)行自由判斷，同時(shí)也包含著對(duì)控辯雙方是否完成證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自由判斷的意義。
二、自由判斷的內(nèi)容
一是單個(gè)證據(jù)能夠證明何種事實(shí)以及證明程度如何；
二是所有證據(jù)綜合起來(lái)能否證明起訴事實(shí)以及證明程度如何；
三是在相互矛盾的證據(jù)中確定何者更為可信。
三、對(duì)自由心證的限制
杜萬(wàn)華大法官在上引文章中談到了自由心證的“操作方法”：“法官審核認(rèn)定證據(jù)時(shí)必須堅(jiān)持依法原則，法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則和程序不能違背。全面原則要堅(jiān)持。要符合邏輯推理和日常生活經(jīng)歷，在這樣的情況下產(chǎn)生內(nèi)心確信，內(nèi)心確信以后要把確信在裁判文書(shū)中或在法庭庭審中公開(kāi)，即公開(kāi)心證的過(guò)程……簡(jiǎn)單的案子要在法庭上說(shuō)清楚。如果是普通案件，必須把對(duì)證據(jù)的采信和事實(shí)的認(rèn)定，特別是有爭(zhēng)議的部分，用裁判文書(shū)說(shuō)出來(lái)，這是自由心證的操作方法。”
清償?shù)殖洌杭s定一指定一法定
《民法典》第五百六十條﹐債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)的數(shù)項(xiàng)債務(wù)種類(lèi)相同，債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)的，除當(dāng)事人另有約定外，由債務(wù)人在清償時(shí)指定其履行的債務(wù)。
債務(wù)人未作指定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行已經(jīng)到期的債務(wù)﹔數(shù)項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先履行對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保最少的債務(wù)；均無(wú)擔(dān)保或者擔(dān)保相等的，優(yōu)先履行債務(wù)人負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)﹔負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序履行；到期時(shí)間相同的，按照債務(wù)比例履行。
3.本案中，甲主張維修和設(shè)備費(fèi)60萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)?shù)掷U租金，屬于反訴還是辯解？為什么？
答：反訴。
依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴，若本訴未提起，訴訟請(qǐng)求主張可以單獨(dú)提起的，屬于反訴；若其依附于本訴的訴訟請(qǐng)求才能提出的，屬于抗辯。
本案中，甲主張維修費(fèi)和設(shè)備費(fèi)的訴訟請(qǐng)求可以單獨(dú)提出，屬于反訴。
4.如果恒通公司承擔(dān)保證責(zé)任后，能不能以法院判決申請(qǐng)執(zhí)行？
答：不能。
依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院執(zhí)行的生效法律文書(shū)的給付內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確。
本案中，判決沒(méi)有直接明確可給付的內(nèi)容，恒通公司不能直接申請(qǐng)執(zhí)行，而需要另案起訴被保證人甲乙丙公司。
5.丁某的損失可以向誰(shuí)主張？為什么？
答：楓橋大廈。
依據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，因林木折斷，傾倒或者果實(shí)墜落等造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另外，用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)期間造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)責(zé)任。
本案中，作為林木的管理人楓橋大廈物業(yè)的工作人員因?yàn)槭韬觯瑳](méi)有及時(shí)處理此事，存在過(guò)錯(cuò)，造成丁某的損失，應(yīng)當(dāng)由用人單位楓橋大廈承擔(dān)責(zé)任。
6.乙公司是否可以主張5000萬(wàn)合同未達(dá)成的損失？為什么？
答：不可以。
依據(jù)民法基本原理可知，原則上，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶话兇饨?jīng)濟(jì)利益損失，除非法律有例外規(guī)定或者加害人故意實(shí)施加害行為。
本案中，5000萬(wàn)合同未達(dá)成的損失是純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，且不存在例外情形。乙公司不能主張。
7.丙公司能否將18層轉(zhuǎn)租？說(shuō)明理由。
答：能。
依據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。
本案中，丙公司若經(jīng)過(guò)楓橋公司同意，則可以轉(zhuǎn)租。若未經(jīng)過(guò)楓橋公司的同意將其承租的房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租合同有效，但是僅對(duì)X靜和丙公司有效，對(duì)楓橋公司不發(fā)生效力。出租人楓橋公司可以解除合同。
8.整棟樓轉(zhuǎn)讓給鳳鳴公司之后，楓橋公司與甲乙丙的租賃合同是否自動(dòng)解除？為什么？
答：不自動(dòng)解除。
依據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，租賃合同的效力不受影響。
本案中，在楓橋公司與甲乙丙的租賃合同的租賃期限內(nèi)，整棟樓轉(zhuǎn)讓給鳳鳴公司，并不影響租賃合同的效力，合同繼續(xù)有效。
9.甲能否主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)？如認(rèn)為能或認(rèn)為不能的，請(qǐng)寫(xiě)出理由。
答：
答案一：能。
依據(jù)公平原則，為充分實(shí)現(xiàn)房屋的使用功能，如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是可分的、使用功能可相對(duì)獨(dú)立的，則承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)應(yīng)僅及于其承租的部分房屋。
本案中，楓葉大廈每層樓可分，使用相對(duì)獨(dú)立，甲公司可以就第16層主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
答案二：不能。
依據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，出租人出賣(mài)租賃房屋的，在同等條件下，承租人享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
本案中，第三人鳳鳴公司購(gòu)買(mǎi)的是整棟大樓，而甲公司購(gòu)買(mǎi)的是單層，并不符合同等條件，因此，并不享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
10.恒通公司是否應(yīng)該為甲公司和丙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任？為什么？
答：（1）應(yīng)該為甲承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
依據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，公司對(duì)外提供擔(dān)保，需要經(jīng)過(guò)決議。公司為全資子公司提供擔(dān)保，無(wú)須決議，有效。
本案中，恒通公司為甲公司提供擔(dān)保《擔(dān)保函》，約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因此，當(dāng)甲公司不履行債務(wù)時(shí)，保證人恒通公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
（2）是否應(yīng)為丙承擔(dān)連帶保證責(zé)任，需要結(jié)合具體情形進(jìn)行分析。
依據(jù)《公司法》及相關(guān)司法解釋可知，公司對(duì)外提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議。未經(jīng)決議，若債權(quán)人善意，擔(dān)保合同有效，公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；若債權(quán)人非善意，擔(dān)保合同無(wú)效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
情形一：恒通公司提供擔(dān)保，經(jīng)過(guò)決議。恒通公司則有權(quán)提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)為承擔(dān)保證責(zé)任。
情形二：若未經(jīng)過(guò)決議，楓橋公司進(jìn)行了合理審查，則認(rèn)定其為善意，擔(dān)保合同有效，恒通公司承擔(dān)保證責(zé)任。
情形三：若未經(jīng)過(guò)決議，楓橋公司未進(jìn)行合理審查，則認(rèn)定其為非善意，擔(dān)保合同無(wú)效，恒通公司不承擔(dān)保證責(zé)任。
相關(guān)法條：
《擔(dān)保制度解釋》第八條﹐有下列情形之一，公司以其未依照公司法關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持：
（一）金融機(jī)構(gòu)開(kāi)立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；
（二）公司為其全資子公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供擔(dān)保；
（三）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意。
五、行政法：（26分）
甲縣政府于2013年10月10日作出76號(hào)《關(guān)于同意取締市集中式飲用水源一、二級(jí)保護(hù)區(qū)排污的批復(fù)》文件，文件中明確由甲縣生態(tài)環(huán)境局負(fù)責(zé)組織實(shí)施對(duì)在該水源保護(hù)區(qū)內(nèi)的惠源公司等9個(gè)排污口的關(guān)停工作。但沒(méi)有制定對(duì)于關(guān)停補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)文件。為保護(hù)水源地，惠源公司于2014年開(kāi)始正式關(guān)停。惠源公司于2018年向甲縣政府投訴，申請(qǐng)對(duì)其按照國(guó)家政策給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者遷址另建，免除關(guān)停未經(jīng)營(yíng)期間的稅費(fèi)及土地使用費(fèi)等。甲縣政府于2020年5月15日作出《關(guān)于甲縣惠源公司等五家企業(yè)投訴問(wèn)題的結(jié)案報(bào)告》，結(jié)論是“決定用司法途徑解決投訴問(wèn)題”。惠源公司于2020年7月20日向甲縣政府提出《搬遷補(bǔ)償申請(qǐng)書(shū)》，要求甲縣政府履行職責(zé)，對(duì)惠源公司案給予貨幣補(bǔ)償，但甲縣政府未予答復(fù)。
2020年11月9日，惠源公司向法院提起訴訟，要求判決甲縣政府對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。甲縣政府辯稱(chēng)，原告未在合理期限內(nèi)提出陳述申辯，原告的起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效，且關(guān)閉該企業(yè)受益地是乙縣，與甲縣沒(méi)有關(guān)系，應(yīng)找乙縣請(qǐng)求補(bǔ)償。
附件一：《水污染防治法》第59條規(guī)定：“禁止在飲用水水源二級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目；已建成的排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目，由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉。”
附件二：《環(huán)境保護(hù)法》第31條規(guī)定：“國(guó)家建立、健全生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度。國(guó)家加大對(duì)生態(tài)保護(hù)地區(qū)的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付力度。有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)落實(shí)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償資金，確保其用于生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償。國(guó)家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護(hù)地區(qū)人民政府通過(guò)協(xié)商或者按照市場(chǎng)規(guī)則進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償。”
問(wèn)題：
1.本案法院級(jí)別管轄如何確定？
2.惠源公司訴關(guān)停行為的，被告如何確定？請(qǐng)談?wù)勀愕睦碛伞?br />
3.惠源公司的起訴是否超過(guò)起訴期限？請(qǐng)談?wù)勀愕睦碛伞?br />
4.惠源公司提出的補(bǔ)償請(qǐng)求是否合理？請(qǐng)談?wù)勀愕睦碛伞?br />
5.甲縣政府主張自己不是行政補(bǔ)償主體是否準(zhǔn)確？請(qǐng)談?wù)勀愕睦碛伞?br />
6.法院應(yīng)如何判決？
【參考答案】
1.本案法院級(jí)別管轄如何確定？請(qǐng)談?wù)勀愕睦碛伞?/strong>
答：（1）由中級(jí)人民法院管轄。
（2）《行政訴訟法》第15條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：（一）對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件。”本案訴的是縣政府不履行支付行政補(bǔ)償?shù)姆ǘ氊?zé)，縣政府是被告，身份高級(jí)，因此，由中級(jí)人民法院管轄。
2.惠源公司訴關(guān)停行為的，被告如何確定？
答：（1）甲縣政府為被告。
（2）《行政訴訟法》第26條1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。”第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。”本案，作出76號(hào)《關(guān)于同意取締市集中式飲用水源一、二級(jí)保護(hù)區(qū)排污的批復(fù)》文件的是縣政府，該文件中明確由甲縣生態(tài)環(huán)境局負(fù)責(zé)組織實(shí)施對(duì)在該水源保護(hù)區(qū)內(nèi)的惠源公司等9個(gè)排污口的關(guān)停工作，屬于縣政府委托甲縣生態(tài)環(huán)境局實(shí)施關(guān)停工作，根據(jù)“誰(shuí)委托，誰(shuí)被告”的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由甲縣政府作為被告。
3.惠源公司的起訴是否超過(guò)起訴期限？
答：（1）沒(méi)有超過(guò)。
（2）行政訴訟法》第47條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起2個(gè)月內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第47條第1款的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)期限屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月內(nèi)提出。”依照上述規(guī)定，對(duì)于法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)履職期限的，行政機(jī)關(guān)在接到履職申請(qǐng)之日起2個(gè)月內(nèi)未履職的，相關(guān)權(quán)利人可以在2個(gè)月期限屆滿(mǎn)后的6個(gè)月內(nèi)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為行為提起行政訴訟。惠源公司于2020年7月20日向縣政府提出《搬遷補(bǔ)償申請(qǐng)書(shū)》，要求縣政府履行補(bǔ)償職責(zé)，縣政府收到后至今未予答復(fù)，屬于未履行法定職責(zé)。惠源公司于2020年11月9日向法院提起訴訟，系在縣政府收到履職申請(qǐng)2個(gè)月期限屆滿(mǎn)之后6個(gè)月內(nèi)提起的，并未超過(guò)起訴期限。
4.惠源公司提出的行政補(bǔ)償請(qǐng)求是否合理？
答：（1）合理。
（2）本案縣政府作出的關(guān)停批復(fù)屬于行政許可的撤回，應(yīng)當(dāng)給予被許可人合理的補(bǔ)償。《水污染防治法》第66條第1款的規(guī)定：“禁止在飲用水水源二級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目；已建成的排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目，由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉。”惠源公司系位于飲用水水源二級(jí)保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)的已建成的排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目，甲縣政府為環(huán)境公共利益需要有權(quán)對(duì)其作關(guān)停批復(fù)，符合法律規(guī)定。但是惠源公司在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被劃入水庫(kù)飲用水水源二級(jí)保護(hù)區(qū)范圍之前，已合法取得營(yíng)業(yè)許可，并在被關(guān)閉前持續(xù)正常經(jīng)營(yíng)，其依法取得的行政許可受法律保護(hù)。根據(jù)《行政許可法》第8條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可，應(yīng)當(dāng)對(duì)由此給公民、法人或者其他組織造成的財(cái)產(chǎn)損失給予補(bǔ)償。惠源公司基于行政許可行為產(chǎn)生的信賴(lài)?yán)鎿p失有權(quán)獲得適當(dāng)、合理的補(bǔ)償。
5.被告主張自己不是行政補(bǔ)償主體是否準(zhǔn)確？
答：（1）不準(zhǔn)確。
（2）《環(huán)境保護(hù)法》第31條第3款規(guī)定：“國(guó)家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護(hù)地區(qū)人民政府通過(guò)協(xié)商或者按照市場(chǎng)規(guī)則進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償。”甲縣政府系沙生態(tài)休護(hù)地所在政府，根據(jù)上述規(guī)定，其負(fù)有行政補(bǔ)償職責(zé)。
同時(shí)，根據(jù)《行政許可法》第8條的規(guī)定，甲縣政府作為縣級(jí)人民政府，為了公共利益的需要關(guān)閉惠源公司企業(yè)，事實(shí)上撤回了行政許可.亦負(fù)有補(bǔ)償職責(zé)。
6.法院應(yīng)如何判決？
答：（1）責(zé)令甲縣政府在判決生效之日起6個(gè)月內(nèi)對(duì)于惠源公司的損失采取補(bǔ)救措施（或者表達(dá)為“責(zé)令甲縣政府在一定期限內(nèi)對(duì)惠源公司的補(bǔ)償申請(qǐng)重新作出處理”）。
（2）《最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第91條規(guī)定：“原告請(qǐng)求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無(wú)正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請(qǐng)求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對(duì)原告的請(qǐng)求重新作出處理。”行政機(jī)關(guān)在實(shí)際給付之前尚有優(yōu)先判斷或者裁量余地的，應(yīng)待行政機(jī)關(guān)先行處理后，法院再對(duì)其是否合法以及明顯不當(dāng)進(jìn)行審查。在行政機(jī)關(guān)沒(méi)有就補(bǔ)償作出決定的情況下，不宜由法院運(yùn)用司法權(quán)判定補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額一事。
六、商法：（26分）
2018年，A、B、C、D四個(gè)自然人和E公司出資設(shè)立甲公司，章程規(guī)定A、B、C、D公司成員出任董事會(huì)成員，E公司法定代表人張三擔(dān)任甲公司的法定代表人。A按照約定全額出資，、B、C、D按約定各出資了50%。E公司以自有房屋（評(píng)估300萬(wàn)元）進(jìn)行出資，其余款項(xiàng)八年繳足，其他人員五年繳足。股東B為了擔(dān)保債權(quán)人趙六的債務(wù)把自己在公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了趙六，后股東B到期無(wú)錢(qián)歸還，B就將趙六記載股東名冊(cè)，并辦理了工商登記。
2019年某月甲公司經(jīng)過(guò)E公司法定表人張三的提議，建議聘任巫旺為公司總經(jīng)理，并擔(dān)任公司法定代表人，股東會(huì)半數(shù)表決通過(guò)。后來(lái)甲公司經(jīng)營(yíng)狀況不錯(cuò)，有盈余，遂打算進(jìn)行分紅。股東就計(jì)算股權(quán)分配無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，無(wú)法繼續(xù)該股東會(huì)。巫某無(wú)法調(diào)解各個(gè)股東，2020年某月，董事會(huì)召開(kāi)會(huì)議決定解聘巫旺，經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議解除了巫旺的法定代理人職務(wù)，巫某不服發(fā)生糾紛。
經(jīng)查明，E公司自有房屋出資實(shí)際上為李四所有，由于登記錯(cuò)誤登記在E公司名下，E公司法定代表人張三對(duì)此知情。
問(wèn)題：
1.甲公司能否善意取得E公司提供的房屋？
2.B股東和趙六之間的約定效力如何？
3.B公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東是否具有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)？
4.怎么確定利潤(rùn)分配表決權(quán)，為什么？
5.聘任巫旺擔(dān)任總經(jīng)理和法定代表人的決議效力如何？
6.解聘巫旺的決議是否具有法律效力？
【參考答案】
1.甲公司能否善意取得E公司提供的房屋？
不能。依據(jù)《公司法解釋三》第7條第1款規(guī)定可知，出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對(duì)于出資行為效力產(chǎn)生爭(zhēng)議的，人民法院可以參照民法典第311條的規(guī)定予以認(rèn)定。本案中，法定代表人、董事長(zhǎng)等知情可推定公司知情，不符合善意取得的成立條件。
2.B股東和趙六之間的約定效力如何？
約定有效，其中的流質(zhì)條款無(wú)效。依據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第68條第2款規(guī)定可知，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無(wú)效，但是不影響當(dāng)事人有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力。當(dāng)事人已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請(qǐng)求對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持；債權(quán)人請(qǐng)求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持；債務(wù)人履行債務(wù)后請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，或者請(qǐng)求對(duì)財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，股東B為了擔(dān)保債權(quán)人趙六的債務(wù)把自己在公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了趙六，構(gòu)成讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保合同有效，其中約定不履行到期債務(wù)時(shí)，股權(quán)歸債權(quán)人所有的條款無(wú)效。
3.B公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東是否具有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)？
不享有。依據(jù)《公司法》及《擔(dān)保制度解釋》相關(guān)規(guī)定可知，股權(quán)讓與不產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，不能適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。本案中，B公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)本質(zhì)上是股權(quán)讓與擔(dān)保，沒(méi)有侵犯其他股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
4.怎么確定利潤(rùn)分配表決權(quán)，為什么？
按照認(rèn)繳出資比例。依據(jù)《公司法》及相關(guān)解釋規(guī)定，股東會(huì)決議表決權(quán)的行使，按照公司章程規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定，按照認(rèn)繳出資比例。
相關(guān)法條：
《公司法》第42條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
《九民紀(jì)要》第7條：股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對(duì)未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來(lái)確定。公司章程沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會(huì)作出不按認(rèn)繳出資比例而按實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
5.聘任巫旺擔(dān)任總經(jīng)理和法定代表人的決議效力如何？
5.無(wú)效。依據(jù)《公司法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，公司法定代表人記載于公司章程中，要修改公司章程，必須經(jīng)過(guò)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。本案中，對(duì)于聘任巫旺作為法定代表人一事，股東會(huì)半數(shù)表決通過(guò)，未達(dá)到三分之二，不符合法定要求，決議無(wú)效。
相關(guān)法條：
《公司法》第13條：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。
《公司法》第25條：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：⑦公司法定代表人；
《公司法》第43條：股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。
6.解聘巫旺的決議是否具有法律效力？
具有法律效力。
依據(jù)《公司法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定可知，董事會(huì)有權(quán)解聘總經(jīng)理，并且可以無(wú)因解除。本案中，董事會(huì)決議解除了巫旺的法定代理人職務(wù)的行為有效。
