2020年法考主觀題試題（回憶版）和參考答案

一、論述題（32分，中特）
材料一
當今世界正經歷百年未有之大變局，我國正處于實現中華民族偉大復興關鍵時期。順應時代潮流，適應我國社會主要矛盾變化，統攬偉大斗爭、偉大工程、偉大事業、偉大夢想，不斷滿足人民對美好生活新期待，戰勝前進道路上的各種風險挑戰，必須在堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化上下更大功夫。把我國制度優勢更好轉化為國家治理效能，為實現“兩個一百年”奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力保證。
材料二
要加大對危害疫情防控行為執法司法力度，嚴格執行傳染病防治法及其實施條例、野生動物保護法、動物防疫法、突發公共衛生事件應急條例等法律法規，依法實施疫情防控及應急處理措施。
材料三
這場抗疫斗爭是對國家治理體系和治理能力的一次集中檢驗。新征程上，要突出問題導向，從完善疾病預防控制體系、強化公共衛生法治保障和科技支撐、提升應急物資儲備和保障能力、提升國家生物安全防御能力、完善城市治理體系和城鄉基層治理體系等方面入手，抓緊補短板、堵漏洞、強弱項，加快完善各方面體制機制，增強社會治理總體效能，不斷提升應對重大突發公共衛生事件的能力和水平，為保障人民生命安全和身體健康夯實制度保障。
問題
根據材料，結合在法治軌道上統籌推進疫情防控工作的要求，談談發揮法治在國家治理體系和治理能力現代化的積極作用。
【參考答案】
一、疫情防控彰顯中國制度優勢
來勢兇猛的新冠肺炎疫情是一次危機，也是一次大考。習近平總書記深刻指出：“防控工作取得的成效，再次彰顯了中國共產黨領導和中國特色社會主義制度的顯著優勢。”
（一）彰顯堅持黨的集中統一領導的制度優勢中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征，是中國特色社會主義制度的最大優勢。在中國特色社會主義制度體系中，堅持黨的集中統一領導居于統領地位。中國革命、建設、改革之所以能取得成功，一條根本經驗就是堅持黨的集中統一領導。疫情防控取得積極成效彰顯出黨的集中統一領導的制度優勢。在疫情面前，以習近平同志為核心的黨中央展現出堅定的政治決心，出色的領導能力、應對能力、組織動員能力等，充分彰顯了我國國家制度和國家治理體系的獨特政治優勢。
（二）彰顯密切聯系群眾的制度優勢 中國特色社會主義制度是一切為了人民、人民當家作主的制度。密切聯系群眾、緊緊依靠人民推動國家發展是我國國家制度和國家治理體系的顯著優勢。我們要取得疫情防控斗爭的全面勝利，同樣要彰顯和發揮密切聯系群眾的制度優勢。開展疫情防控，要始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，彰顯鮮明的人民立場和為民情懷。同時，必須堅持一切依靠人民，廣泛動員群眾、組織群眾、凝聚群眾，聯防聯控、群防群治，構筑起一座座防控堅強堡壘，打贏疫情防控阻擊戰。
（三）彰顯堅持全面依法治國的制度優勢 堅持全面依法治國，是我國國家制度和國家治理體系的顯著優勢，是制度之治最基本最穩定最可靠的保障。在疫情防控問題上，必須更好發揮法治對疫情防控的引領、規范、保障作用，從立法、執法、司法、守法各環節發力，完善疫情防控相關立法，嚴格執行疫情防控和應急處置法律法規，加大對危害疫情防控行為執法司法力度，加強疫情防控法治宣傳和法律服務，為疫情防控工作提供有力法治保障。同時，必須進一步強化法治意識，全面依法履行職責，堅持運用法治思維和法治方式開展疫情防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，提高疫情防控法治化水平。
（四）彰顯集中力量辦大事的制度優勢 堅持全國一盤棋，調動各方面積極性，集中力量辦大事，是社會主義優越性的重要體現，是我國國家制度和國家治理體系的又一顯著優勢。疫情發生以來，在以習近平同志為核心的黨中央堅強領導下，我們堅持全國一盤棋，運用舉國體制，舉全國之力全力應對，形成抗擊病魔的強大合力。黨中央一聲令下，全黨全國全社會團結一心，一齊出動，迅速投入到沒有硝煙的戰斗之中。這種強大動員能力背后的奧秘，正是我們能夠集中力量辦大事的制度優勢?？傊覈鴩抑贫群蛧抑卫眢w系的顯著優勢，是我們增強定力、堅定信心的基本依據。有以習近平同志為核心的黨中央堅強領導，有中國特色社會主義制度優勢，有 14 億人民的磅礴力量，我們完全有信心、有能力、有把握打贏疫情防控人民戰爭、總體戰、阻擊戰，也完全有信心、有能力、有把握將疫情影響降到最低，如期實現全面建成小康社會的目標任務。
二、國家治理體系和治理能力現代化
（一）國家治理體系和治理能力是一個國家的制度和制度執行能力的集中體現。國家治理體系是在黨的領導下管理國家的制度體系，包括經濟、政治、文化、社會、生態文明和黨的建設等各領域的體制機制、法律法規安排，是一整套緊密相連、相互協調的國家制度。國家治理能力則是運用國家制度管理社會各方面事務的能力，包括改革發展穩定、內政外交國防、治黨治國治軍等各個方面。國家治理體系和治理能力是一個有機整體，兩者相輔相成，有了好的國家治理體系才能提高國家治理能力，提高國家治理能力才能充分發揮國家治理體系的效能。
（二）要適應國家現代化總體進程的需要，必須從各個領域推進國家治理體系和治理能力現代化。 1.完善國家治理體系。要適應時代變化，改革那些不適應實踐發展要求的體制機制、法律法規；同時也應當不斷構建新的體制機制、法律法規，在創新中使各方面制度更加科學、更加完善，實現黨、國家、社會各項事務治理的制度化、法治化、規范化、程序化。在此過程中，一方面要兼容并蓄、海納百川，吸收借鑒古今中外有效治理國家的一切知識、原理、技能和經驗，另一方面也要有主張、有定力，大力培育和弘揚社會主義核心價值體系和核心價值觀，加快構建充分反映中國特色、民族特性、時代特征的價值體系。 2.提升國家治理能力。要更加注意黨的治理能力建設，增強按制度辦事、依法辦事的意識，善于運用制度和法律治理國家，把各方面制度優勢轉化為管理國家的效能，提高黨科學執政、民主執政、依法執政的水平。應當以提高黨的執政能力為重點，盡快把各級干部、各方面管理者的思想政治素質、科學文化素質、工作本領都提高起來，盡快把黨和國家機關、企事業單位、人民團體、社會組織等的工作能力都提高起來，保證國家治理體系更加有效運轉。
（三）必須注意，推進國家治理體系和治理能力現代化，必須堅持從中國實際出發。絕不能把治理體系和治理能力的現代化理解為西方化、資本主義化。我們要借鑒人類政治文明有益成果，但絕不是要照搬照抄西方政治制度的既有模式，絕不是放棄我國社會主義制度的根本立場?？傊?，全面推進依法治國，促進國家治理體系和治理能力現代化，需要密織法律之網、強化法治之力，為黨和國家事業發展提供根本性、全局性、長期性的制度保障，確保我國社會在深刻變革中既生機勃勃又井然有序。
 
二、案例分析題-刑法（34分）
案情：2010年3月，劉某和任某在國家森林里面砍伐林木（1200棵），將其放置一旁，在空地上種植沉香樹。2016年2月，森林公安局偵查員王某發現了劉某和任某的行為，但是因其與劉某系同學關系，礙于面子就此作罷。
一年后，王某要求劉某幫自己裝修房子，給了劉某50萬元，但是要求裝修要用到100萬元。劉某找某裝修公司進行裝修，裝修實際費用120萬元，但是劉某只給裝修公司的負責人鐘某100萬元，當鐘某向劉某再要20萬元的時候，劉某對鐘某說：“裝修房子的主人是混黑社會的，如果你還堅持要20萬元，他可能搗毀你的公司”。鐘某害怕，就不敢再要。隨后劉某告知王某裝修費用花了120萬，王某聽到后說“太貴了”，只給了劉某10萬。
2018年7月，龔某和洪某喜歡爬野山，到了國家森林，看見沉香樹，于是準備盜竊砍伐，被劉某發現，洪某逃跑。龔某為窩藏已砍沉香，威脅劉某：如果還要追回這些沉香，將向國家林業部門舉報劉某砍伐的事情。劉某害怕，不再追要。龔某遂拿走沉香木，價值2萬元。
2018年8月，洪某向林業主管部門舉報了有人在國有森林中種植沉香的事實，林業局工作人員趙某和鄭某前往檢查。劉某和任某實施暴力阻攔，趙某和鄭某反擊，形成互毆局面。導致趙某輕傷，但無法查清是誰所致。導致劉某重傷，系趙某和鄭某所為，但無法查清是誰所致；導致任某輕傷，系劉某要打擊鄭某，結果導致打到了同伙任某。
問題：
分析劉某、任某、王某、高某、洪某、趙某和鄭某的行為性質，說明理由。（如有不同處理意見，請分別說明）
【參考答案】
事實一： 劉某、任某：構成濫伐林木罪，不再追訴；構成非法占有農用地罪，應當追訴。
1.二人違反森林法的規定，濫伐森林，數量較大，根據《刑法》第 345 條第 2 款，構成濫伐林木罪。數量為 1200 株。
2.因主觀上無非法占有目的，不構成盜伐林木罪。
3.在追訴時效上，濫伐林木罪數量較大，法定最高刑為 3 年，追訴時限為 5 年。追訴期限內違犯新罪，至案發時，已超過追訴時效，不再追訴。
4.二人違反土地管理法規，非法占用林地，改變被占用土地用途，數量較大，造成林地原有植被的萊昂破壞，根據《刑法》第 342 條，構成非法占有農林地罪。
5.該犯罪行為系繼續犯，《刑法》第 89 條第一款，追溯時限從犯罪行為終了之日其計算，未超過追訴時效，應當追訴。
事實二： （一）王某：構成徇私枉法罪、受賄罪（60 萬），應擇一重處；與濫用職權罪數罪并罰。
1.王某在 2016 年 2 月發現劉某、任某罪行時，對于二人所犯罪，未超過追訴時效，應當予以刑事立案。王某作為主管刑事立案的司法工作人員，徇私枉法，對劉某任某故意包庇不使其受追訴，根據《刑法》第 399 條，構成徇私枉法罪。
2.對于二人實施的濫伐林木行為，已超過追訴時效，根據《刑事訴訟法》第 16 條第 2 項，不再追究刑事責任，但并不免除行政違法責任的追究，仍需對行政違法行為進行追究。王某作為行政機關工作人員，濫用職權，構成濫用職權罪。
3.王某作為國家工作人員利用職務便利，要求被管理人員低價提供房屋裝修財產性利益，索取財物，根據刑法第 385 條，構成受賄罪，系索賄型受賄。
4.在犯罪數額上，犯罪對象是房屋裝修這種財產性利益?？陀^上裝修價值 120 萬元，王某實付 60 萬元‘受賄數額即價差為 60 萬元，主觀上具有受賄 60 萬元的故意。犯罪數額為60 萬。’
5.在罪數上，王某索取賄賂構成受賄罪，又構成徇私枉法罪，應當擇一重處，再與濫用職權罪數罪并罰。
（二）劉某構成行賄罪（60 萬）、詐騙罪（20 萬）。數罪并罰
1.劉某為了謀取不正當利益，送予國家工作人員王某價值 120 萬元的裝修，只收取 60 萬元，構成行賄罪，犯罪數額為 60 萬。
2.劉某虛構房主是黑社會的虛假事實，騙取撞球公司負責人免除裝修款 20 萬元，構成詐騙罪，犯罪數額為 20 萬。
3.劉某雖然以虛假事實欺騙裝修負責人，但恐嚇內容是“小心他搗毀你的裝修公司”，而并非由其本人實施加害，不屬于威脅、要挾行為，不構成敲詐勒索罪。
事實三： （一）龔某：敲詐勒索罪（2 萬既遂）
1.秘密竊取劉某任某的沉香，根據《刑法》第 264 條，構成盜竊罪，未控制住財物，系犯罪未遂，犯罪數額為 2 萬元。
2.以揭發犯罪行為相要挾，強迫劉某任某放棄對沉香的占有，構成敲詐勒索罪，犯罪數額為 2 萬元。
3.系事前不可罰，擇一重，以敲詐勒索罪既遂論處。
（二）洪某：盜竊罪（2 萬元，未遂）
1.與龔某共同盜竊，形成盜竊罪的共同犯罪，系犯罪未遂，犯罪數額為 2 萬元。
2.對于龔某實施的敲詐勒索罪，沒有共同行為、共同故意，不構成共同犯罪。
事實四： （一）劉某：妨害公務罪
1.對于將趙某打成輕傷的行為：劉某任某二人以暴力方法阻礙國家機關工作人員趙某鄭某依法執行職務，構成妨害公務罪，系共同犯罪。二人在傷害行為的范圍內構成共同犯罪，對共同傷害導致的輕傷結果負責，構成故意傷害罪（輕傷）。想象競合，擇一重，以妨害公務罪論處。
2.對于攻擊鄭某的行為：同樣構成妨害公務罪、故意傷害罪（未遂），想象競合，擇一重，以妨害公務罪論處。
3.對于造成任某輕傷的行為： （1）客觀上系偶然防衛，存在以下幾種觀點：觀點一，認為客觀上制止了正在進行的不法侵害，符合防衛的客觀條件，系正當防衛。觀點二，認為具有侵害合法權利的可能，系妨害公務、傷害未遂。觀點三，認為造成了輕傷結果，系輕傷既遂。 （2）主觀上系打擊錯誤，具體認識錯誤，存在以下幾種觀點：觀點一，根據法定符合說，認為具有妨害公務罪、故意傷害罪的犯罪故意；觀點二，根據具體符合說，認為沒有故意，具有犯罪過失。 （3）客觀主觀想同意，有不構成犯罪、妨害公務罪（傷害未遂）、妨害公務罪（輕傷既遂）三種觀點。
（二）任某：妨害公務罪
1.對于妨害公務、傷害趙某導致其輕傷，并攻擊鄭某的行為，劉某、任某二人構成共同犯罪，構成妨害公務罪、故意傷害罪（致一人輕傷，一人傷害未遂），想象競合，擇一重，以妨害公務罪論處。
2.對于自己受輕傷的結果，系與劉某構成的共同傷害導致，屬偶然自損，不構成犯罪。
（三）趙某、鄭某：成立正當防衛
1.在反擊行為的性質上，劉某、任某先動手實施暴力傷害行為，趙某、鄭某進行反擊，應認定為防衛行為，主觀上具有防衛意圖，沒有犯罪故意。
2.在重傷結果的規則上，趙某、鄭某二人行為系防衛行為，而不屬于故意不法行為。觀點一：按行為共同說，二人不屬于共同犯罪。如果不能查明具體何人致重傷，則根據“存疑有利于被告人”規則，二人對重傷結果均不負責。觀點二：按犯罪共同說，二人也不屬于共同犯罪，如果不能查明具體何人致重傷，對重傷結果也不負責。觀點三：按構成要件共同說，二人屬于共同犯罪?？陀^上均對共同防衛行為造成的重傷結果負責。
3.在防衛限度上，即使造成重傷重大損害結果，但防衛行為與不法侵害相差并不選出，也未明顯過激的，不屬于防衛過當。
 
三、案例分析題（30分）刑事訴訟法
案情：林某明知洪某（已刑罰）實施犯罪，而為其提供網游網站，并將玩家充值到游戲里的1.2萬元轉走。林某明知張某（已刑罰）實施犯罪，而為其提供網游網站，并將竊取玩家賬號和密碼，將賬戶內的資金轉走。
甲市B區公安局偵查后，認為林某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供網站，構成幫助犯，并將案件移送甲市B區檢察院審查起訴，甲市B區向甲市B區法院提起公訴。
本案證據有：物價局出具的價格認定書、供述、訊問錄音錄像、邀請有專門知識的人對鑒定意見發表了意見等。
問題：
1.本案屬于利用計算機實施犯罪，利用計算機實施犯罪如何確定管轄？
2.犯罪嫌疑人供述筆錄與訊問錄音錄像存在本質性差異，法院應該以哪個為準？訊問錄音錄像能否作為認定案件的依據？
3價格機構出具的價格認定書，屬于何種證據類型，是否可以作為本案證據？
4.針對電子證據的收集，法院應審查哪些內容？
5.檢察機關的舉證質證的方式是什么？
6.專家輔助人對鑒定報告提出的意見，其性質屬于什么？是否可以作為案件認定依據？法院應如何處理？
【參考答案】
1.被告人居住地，網絡架設地，服務器所在地，被害人財產損失地等法院均有管轄權。
2.被告人庭前供述與錄音錄像不一致很可能是出現了非法取證行為，若能夠證明系非法獲取，應當依法排除。此外，法官應當審查被告人庭前供述與錄音錄像的真實性，若庭前供述有其他證據印證的，可以采納庭前供述，若錄音錄像有其他證據印證的，可以采納錄音錄像。
3.不是證據。價格認定書既不是書證也不是鑒定意見。（此題觀點開放）
4.收集電子數據應當注意收集電子數據的原始存儲介質，但若原始存儲介質不宜扣押，已經滅失或在國外等情形，可以通過傳輸下載等方式提取電子數據。
審查電子數據應當注重審查電子數據的完整性，收集程序。過發現電子數據存在被篡改，偽造，修改，刪除等情形，影響電子數據真實性的，不得作為定案根據。若電子數據出現其他違反法定收集程序的瑕疵，若能補正或者合理解釋，可以作為定案根據，否則不得作為定案根據。
5.在審判時，法庭調查階段，根據誰主張誰舉證的規則，應當由公訴人首先舉證，舉證奉行一證一舉，一證一質的規則，證據較多的，可以成組出示證據。舉證時一般通過訊問被告人，詢問證人等方式舉示言詞證據，再向法庭出示物證，書證等實物證據。
在公訴方舉證完畢后，辯護方可以舉證，由公訴方質證，公訴人應當緊緊圍繞辯方證據的客觀性，真實性，合法性進行有針對性的質證并聽從法官的指揮。
6.專家輔助人可以對鑒定意見發表意見，專家輔助人不是法定訴訟參與人，其對鑒定意見發表的專業意見不是法定證據，可以作為參考材料。
 
四、案例分析題 （56分）民法民事訴訟法綜合題
案情：西上市東河區的甲公司有股東自然人A和B，公司名下在南下市北山區有一地塊的土地使用權，該地塊正在準備拆遷。
東下市西河區的乙公司是北上市南海區明達公司的全資子公司，主營房地產業務。A和B以個人的名義找到乙公司，與乙公司協商，A和B以該地塊的使用權出資，設立承接該開發的項目公司。達成《協議》，約定：①以乙公司為項目運營的商事載體；②AB不涉及乙公司管理事務，包括投資、以土地使用權設定質押等；③AB可以分得40%（各20%）的房產；④AB分得房產后，即應無償轉回乙公司名下；⑤如因履行協議過程中發生爭議，由被告所在地法院管轄。
協議簽訂后，對股權進行了變更，并根據股權的調整進行了工商變更登記。
乙公司將該土地使用權抵押給了丙公司，融資租賃2臺鏟車。為獲得更多融資款，乙公司將公司動產向丁公司設定了動產浮動抵押，并辦理了登記，為實現擔保物權，丁公司要求乙公司提供擔保，乙公司找來了自然人C和D為提供連帶保證。后在經營過程中，乙公司將2臺鏟車賣給了自然人E，并獲得1950萬元貨款。后因為鏟車的質量問題和設計缺陷，E一直與乙公司交涉未果。
乙公司為體現自己落實《民法典》中的營利法人社會責任，承諾向“青少年成長基金”捐款1000萬元，并在媒體上宣傳。
為獲取更多融資款，與戊信托商簽訂協議，由擔保人子和抵押人丑（以其價值1500萬元的房子抵押，已辦理抵押登記）提供擔保，但子和丑并不知道對方的存在。
樓盤建成之后，乙公司陸續對外銷售了大概15%的房屋。自然人F購買房屋后發現房屋的面積、容積率、配套設施均與宣傳有很大差距。
A和B發現乙公司大規模融資，又迅速對外銷售房產，產生懷疑。向法院起訴乙公司違約，后在訴訟中撤回起訴。后乙公司經營不加，A和B申請將乙公司進行重整，要求乙公司給予約定的40%的房屋。
問題：
1.甲公司的債權人能否直接要求A、B承擔連帶責任？
2.丁公司對2臺鏟車的抵押權能夠對抗E的？
3.乙公司到期無法償還借款，丁公司應如何行使其擔保物權？如何列被告？
4.自然人E針對2臺鏟車質量問題和設計上的缺陷，應該向誰主張權利？主張何種責任？
5.乙公司的債權人是否有權直接主張撤銷乙公司向“青少年基金會”捐款？乙公司能否任意撤銷對“青少年基金會”的捐款？
6.乙公司到期無法償還借款，戊公司應如何行使其擔保物權？丑代乙公司向戊公司支付相當于其提供的抵押房產價值的1500萬元后，其是否可以向子主張權利？
7.自然人F對房屋面積、結構設計等與宣傳內容不符事宜，是否可以主張三倍賠償的損失？
8.A、B能否主張撤銷乙公司的房屋買賣合同？
9..A、B得起訴乙公司要求其交付40%的房屋，由那個（些）法院管轄？
10.A、B對乙公司申請重整后，要求取回40%的房屋的主張是否能獲得支持？
【參考答案】
1.不能。 《公司法》第20條第3款規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。在本案中，A、B以甲公司的土地使用權和乙公司約定合作開發，但是卻約定將開發項目的40%交給自己，此舉會導致甲公司和A、B之間構成財產混同，屬于濫用法人獨立地位的行為，可能需要向甲公司債權人承擔連帶責任。 但是，根據《九民紀要》第13條，債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，法院應向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告；債權人拒絕追加的，法院應當裁定駁回起訴。本案中，債權人若向甲公司主張債權并要求A、B承擔連帶責任，應當以甲公司和A、B為共同被告，但不能直接起訴A、B主張連帶責任。
2.由被告人住所地的東下市西河區法院管轄。 《民事訴訟法》第34條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。本案中，A、B與乙公司簽訂了合作開發房地產合同，書面約定發生糾紛由被告人住所地法院管轄，且上述約定不違反級別管轄和專屬管轄的規定，故本案由東下市西河區法院管轄。
3.A、B不能主張撤銷賣房合同?！睹穹ǖ洹返?39條規定，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權人可以請求法院撤銷債務人的行為。本案中，乙公司的賣房行為并不會影響A、B對乙公司交付40%房產之債權的實現，故A、B不能行使撤銷權。 A、B無權主張取回房產?！镀髽I破產法》第38條規定，人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但在本案中，A、B對40%房產尚未享有所有權，其所有權屬于乙公司，故A、B對其沒有取回權。
4.違約責任。 理由:（1）根據《民法典》第597條第1款之規定，無權處分不會影響買賣合同的效力。本案中，雖然乙公司將設備出賣給自然人E系無權處分，但是這不會影響該買賣合同的效力（2）根據《民法典》第143條之規定，若民事法律行為的當事人均具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，則有效。本案中，因該買賣合同完全符合前述有效條件，故有效。（3）根據《民法典》第577條規定，當事人一方履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。本案中，因乙公司交付的鏟車存在質量問題和設計缺陷構成違約，故E有權基于有效的買賣合同向乙公司主張違約責任。
5.（1）購房人F可以通過和解、調解、與乙公司達成仲裁協議以申請仲裁或者提起訴訟的方式來尋求救濟。 （2）F不可以主張三倍懲罰性賠償。在商品房買賣合同中，針對出賣人隱瞞真實情況或捏造虛假情況的行為，不適用《消費者權益保護法》的三倍懲罰性賠償之規定，而是受《民法典》與最高人民法院特別制定司法解釋的約束。《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，構成要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。
6.債權人無權主張撤銷。《民法典》第538條規定，債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。本案中，債權人丁公司與戊公司的債權都有相應擔保，且乙公司房產僅出售了15%左右，因此乙公司向基金會捐贈1000萬的行為并不會影響到債權人債權的實現，丁公司與戊公司無權撤銷該捐贈行為。 乙公司本人也無權撤銷?！睹穹ǖ洹返?58條規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與；經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，不適用前款規定。本案中，乙公司將財產捐贈給基金會屬于具有公益性質的贈與合同，贈與人不能行使任意撤銷權來撤銷該贈與合同。
7.能?！睹穹ǖ洹返?04條規定，以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。本案中，乙公司為房地產開發企業，其正常的經營范圍為房地產開發活動，出賣鏟車并不在正常經營范圍之內。所以，乙公司為丁設立的動產浮動抵押權可以對抗自然人E。
8.不能。（1分）《民法典》第392條規定，被擔保的債權既有第三人提供物的擔保又有人的擔保的，在無特別約定的情況下，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任；提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。在本案中，抵押人丑代乙公司歸還債務之后，只能向乙公司追償，不可向其他保證人追償。
9.《民法典》第392條規定，當債務人自己提供的物保與保證并存且當事人未約定如何實現債權時，債權人應當先就債務人提供的物保實現債權，再要求保證人承擔保證責任。本案屬于混合擔保，但是債務人乙公司自己提供了物保，那么債權人丁公司必須先就物保實現債權，未獲清償的部分才能要求C和D承擔保證責任。 本案中，C、D向丁公司承擔連帶保證責任。根據《民訴法解釋》第66條，在連帶保證合同糾紛中，債權人可以將被保證人和保證人列為共同被告，也可單列被保證人或保證人作為被告。另外，又根據《民法典》第699條，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。本案中，C、D的保證責任并未約定份額。綜上，丁公司可以任選乙公司、C、D中的全部或部分人作為被告起訴。
10.（1）根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第30條和《民訴法解釋》第121條之規定，鑒定的啟動方式有兩種：①一般情況下的依當事人申請啟動鑒定；②符合依職權調查收集證據情況下的法院依職權啟動鑒定。本案不存在法院依職權調查收集證據的情形，故應當由當事人向法院申請鑒定。 （2）根據《民事證據規定》第32條，法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人；當事人協商不成的，由法院指定。故本案中，鑒定機構的確定包括協商與指定兩種依次進行的方式。 （3）根據《民事訴訟法》第78條和《民事證據規定》第37、38、40條等規定，當事人對鑒定意見提出異議的，法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充；當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的，法院應當通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭作證；若鑒定人拒絕出庭作證的，則鑒定意見不能作為證據使用，當事人有權申請重新鑒定。
 
五、案例分析題（二選一，28分）行政法與行政訴訟法
案情：
甲市乙區政府為了進行舊城改造，發布了《國有土地征收補償公告》，對所劃定的區域內的國有土地進行征收補償。乙區政府與乙區管委會簽訂《征收補償授權協議書》，授權乙區管委會以乙區政府的名義實施征收補償事務。乙區管委會設立了征收事務所，由征收事務所負責征收的具體事宜。
黃某是一名個體工商戶，在公告所劃定的區域內有廠房，該廠房登記在黃某名下，評估公司評估該房屋價值為260萬，黃某與征收事務所簽訂了《資產收購協議》，約定補償數額為300萬元，同時協議中約定，如果發生爭議，雙方先協商解決，協商不成，任何一方均有權向仲裁機構申請仲裁。黃某認為補償數額過低，向法院提起訴訟要求確認協議無效。
經法院查明，乙區管委會是甲市政府設立的派出機構，乙區管委會是經乙區政府授權實施征收事宜。因黃某認為補償數額過低，向乙區政府申請公開其他被征收人補償數額的信息，區政府以涉及第三人隱私為由拒絕公開。
材料：
《國有土地上房屋征收與補償條例》（國務院于2011年1月21日發布，自發布之日起施行）
第二條：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人給予公平補償。
第八條：為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：
（一）國防和外交的需要；
（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；
（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；
（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；
（五）由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要；
（六）法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。
第二十九條：房屋征收部門應當依法建立房屋征收補償檔案，并將分戶補償情況在房屋征收范圍內向被征收人公布。審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果。
問題：
1.本案的原告是誰？為什么？
2.本案的被告是誰？為什么？
3.《拆遷補償協議》是否屬于行政協議？
4.本案約定的仲裁協議是否有效？為什么？
5.如何確定本案的起訴期限？
6.甲市政府以涉及第三人隱私為由拒絕黃某的公開申請的行為是否合法？
【參考答案】
1.本案原告是黃某。根據《行政訴訟法》第25條，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。本案中，黃某是《資產收購協議》這一協議的當事人，其與該協議中關于補償數額的內容之間存在法律上的利害關系，故有權對此提起行政訴訟，屬于適格原告。
2.本案被告為乙區政府。根據《行政訴訟法解釋》第21條，開發區管理機構沒有行政主體資格的，以設立該機構的地方人民政府為被告。本案中，《資產收購協議》雖系黃某與征收事務所簽訂的，但征收事務所屬于乙區管委會設立的職能部門，不是獨立的行政主體，不能作為行政訴訟的被告，同時，乙區管委會并未經法律、法規、規章授權獲得行政主體資格，乙區政府亦無權授予其行政主體資格，故其亦不能作為行政訴訟的被告。因此，應當以設立乙區管委會的乙區政府為被告。
3.屬于行政協議?！缎姓V訟法》及相關司法解釋規定，行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政協議。本案中，該《拆遷補償協議》是原告黃某和被告乙區政府簽訂的具有行政法上權利義務內容的協議，因此屬于行政協議。
4.無效。根據《行政協議司法解釋》第26條，行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。本案中，《資產收購協議》屬于行政協議，其約定的仲裁條款原則上應當被認定為無效，本案中亦不存在法律、行政法規或者國際條約的例外規定，故本案約定的仲裁協議無效。
5.本案起訴期限為三年。根據《行政協議司法解釋》第25條規定可知，公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定；對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。同時根據《民法典》第188條第1款規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。本案中，黃某系因認為協議中補償數額過低提起行政訴訟，屬于對因協議內容提起訴訟，故而其提起訴訟的期限應當參照民事法律規范確定，即為三年。
6.不合法。根據《政府信息公開條例》第32條規定可知，依申請公開的政府信息公開會損害第三方合法權益的，行政機關應當書面征求第三方的意見。第三方不同意公開且有合理理由的，行政機關不予公開。行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，可以決定予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面告知第三方。本案中，雖然黃某申請公開其他被征收人補償數額的信息可能涉及第三方隱私，可能損害第三方合法權益，但行政機關也應當先書面征求第三方的意見，并根據第三方是否同意以及該信息是否涉及公共利益作出是否公開的決定。故區政府在未征求第三方意見前就直接拒絕公開黃某申請的政府信息，屬于程序違法。
 
六、案例分析題（二選一，28分）商法
案情：甲有限責任公司，有股東5人，分別為鄭一、關二、劉三、工會，持股比例分別為 15%、26%、8%、51%。工會已登記為法人，代表甲公司全體職工持股。鄭一擔任董事長和法定代表人，關二任總經理。工會委派曹四、謝五任甲公司董事，與鄭一、關二、劉三共同組成董事會。
職工股東曹四將其股權對外轉讓給趙七，未告知工會。后工會知情后，召開全體職工會撤銷曹四的董事職務。
后甲公司有意讓增資3000萬，擬定的增資方案為全部增資均由乙公司認繳，出資款分三期實繳，第一期在合同簽訂后支付200萬，第二期在辦理股權變更登記后支付800萬，剩余出資在*支付，增資后乙公司持有甲公司60%的股權。
甲公司針對上述增資事宜召開股東會，*全體職工股東參加：①關二不同意本次增資；②劉三主張優先認購500萬增資；③持股0.5%的職工股東黃十一主張按其現有持有的股權優先認購增資；④其他股東同意上述增資方案。股東會最終決議通過該增資方案（同意人所占股權比例為73.5%）。
后乙公司登記為甲公司股東，并依約實繳前兩期出資。后乙公司委派到甲公司的董事善八，在乙公司的指示下與乙公司的全資子公司丙公司簽訂無息借款700萬元的合同，借款期限為8年。
后乙公司經營陷入困境，一年多以來，乙公司與甲公司原有股東因經營理念不合等原因，矛盾劇增。后甲公司原股東在未通知乙公司的情況下，召開股東會，通過解除乙公司股東資格的股東會決議。
問題：
1.職工股東曹四將其股權對外轉讓給趙七的行為，效力如何？
2.工會召開全體職工會撤銷曹四的董事職務，是否產生曹四董事資格喪失的效力？
3.甲公司針對增資的股東會決議，效力如何？
4.劉三、黃十一關于增資認繳的主張，是否可以獲得支持？
5.甲公司與丙公司簽訂的借款合同，效力如何？
6.解除乙公司股東資格的股東會決議，效力如何？
【參考答案】
1.無效。工會代表全體職工持股，在職工和工會之間形成委托合同關系，在工會和公司之間形成股權關系。因此，職工股東曹四并不享有甲公司的股權，當然也就不能轉讓股權。如曹四轉讓其與工會之間的合同權利義務，則須經工會同意，否則無效。
2.是。職工代表董事的聘任或者解聘，應當通過職工民主決策進行。本案中，工會召開全體職工會議撤銷曹四董事的委派，并通知公司后，將直接導致曹四董事資格的喪失。
3.無效。雖然該增資決議經過了代表2/3以上表決權的股東通過，但是該增資決議內容為乙公司認繳全部新增資本，損害了異議股東的優先認繳權，違反了《公司法》第34條的規定，因此是無效的。
4.(1)劉三的主張可以部分得到支持。根據《公司法》第34條，有限公司增加注冊資本時，除全體股東另有約定的以外，股東有權按照實繳出資比例優先認繳新增資本。本案中，劉三實繳出資比例為8%，故其對于新增資本3000萬元中的8%即240萬元享有優先認繳權，對超出其實繳出資比例的部分不享有優先認繳權。
(2〉黃十一的主張不能得到支持。如前所述，工會為甲公司股東，職工并非甲公司股東。在甲公司增資時，工會享有優先認繳權，并在全體職工內部分配新增資本，包括黃十一在內的單個職工不享有優先認繳權。
5.無效。《民法典》第154條規定，行為人與相對人惡意串通，損害他人法權益的民事法律行為無效。本案中，潘八為乙公司委派至甲公司的董事，其在乙公司的指示下，代表甲公司與乙公司的全資子公司丙公司簽訂了8年期700萬元的無息借款合同，應認定為惡意串通，且損害了甲公司的財產權，該借款合同無效。
6.否。根據《公司法解釋（三)》第17條規定，有限公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司可以通過股東會決議解除該股東的資格。本案中，乙公司的行為確實損害了甲公司的利益，但是在章程沒有特別規定的情況下，《公司法解釋（三)》第17條規定的解除股東資格條件并不成就，甲公司無權解除乙公司的股東資格。至于甲公司的利益受損問題，可以通過其他途徑解決。