2020年法考主觀題試題（回憶版）和參考答案

一、論述題（32分，中特）
材料一
當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，我國(guó)正處于實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興關(guān)鍵時(shí)期。順應(yīng)時(shí)代潮流，適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主要矛盾變化，統(tǒng)攬偉大斗爭(zhēng)、偉大工程、偉大事業(yè)、偉大夢(mèng)想，不斷滿足人民對(duì)美好生活新期待，戰(zhàn)勝前進(jìn)道路上的各種風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，必須在堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化上下更大功夫。把我國(guó)制度優(yōu)勢(shì)更好轉(zhuǎn)化為國(guó)家治理效能，為實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)一百年”奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)提供有力保證。
材料二
要加大對(duì)危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度，嚴(yán)格執(zhí)行傳染病防治法及其實(shí)施條例、野生動(dòng)物保護(hù)法、動(dòng)物防疫法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等法律法規(guī)，依法實(shí)施疫情防控及應(yīng)急處理措施。
材料三
這場(chǎng)抗疫斗爭(zhēng)是對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力的一次集中檢驗(yàn)。新征程上，要突出問題導(dǎo)向，從完善疾病預(yù)防控制體系、強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障和科技支撐、提升應(yīng)急物資儲(chǔ)備和保障能力、提升國(guó)家生物安全防御能力、完善城市治理體系和城鄉(xiāng)基層治理體系等方面入手，抓緊補(bǔ)短板、堵漏洞、強(qiáng)弱項(xiàng)，加快完善各方面體制機(jī)制，增強(qiáng)社會(huì)治理總體效能，不斷提升應(yīng)對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的能力和水平，為保障人民生命安全和身體健康夯實(shí)制度保障。
問題
根據(jù)材料，結(jié)合在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控工作的要求，談?wù)劙l(fā)揮法治在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的積極作用。
【參考答案】
一、疫情防控彰顯中國(guó)制度優(yōu)勢(shì)
來勢(shì)兇猛的新冠肺炎疫情是一次危機(jī)，也是一次大考。習(xí)近平總書記深刻指出：“防控工作取得的成效，再次彰顯了中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和中國(guó)特色社會(huì)主義制度的顯著優(yōu)勢(shì)。”
（一）彰顯堅(jiān)持黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的制度優(yōu)勢(shì)中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，是中國(guó)特色社會(huì)主義制度的最大優(yōu)勢(shì)。在中國(guó)特色社會(huì)主義制度體系中，堅(jiān)持黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)居于統(tǒng)領(lǐng)地位。中國(guó)革命、建設(shè)、改革之所以能取得成功，一條根本經(jīng)驗(yàn)就是堅(jiān)持黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。疫情防控取得積極成效彰顯出黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的制度優(yōu)勢(shì)。在疫情面前，以習(xí)近平同志為核心的黨中央展現(xiàn)出堅(jiān)定的政治決心，出色的領(lǐng)導(dǎo)能力、應(yīng)對(duì)能力、組織動(dòng)員能力等，充分彰顯了我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的獨(dú)特政治優(yōu)勢(shì)。
（二）彰顯密切聯(lián)系群眾的制度優(yōu)勢(shì) 中國(guó)特色社會(huì)主義制度是一切為了人民、人民當(dāng)家作主的制度。密切聯(lián)系群眾、緊緊依靠人民推動(dòng)國(guó)家發(fā)展是我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的顯著優(yōu)勢(shì)。我們要取得疫情防控斗爭(zhēng)的全面勝利，同樣要彰顯和發(fā)揮密切聯(lián)系群眾的制度優(yōu)勢(shì)。開展疫情防控，要始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，彰顯鮮明的人民立場(chǎng)和為民情懷。同時(shí)，必須堅(jiān)持一切依靠人民，廣泛動(dòng)員群眾、組織群眾、凝聚群眾，聯(lián)防聯(lián)控、群防群治，構(gòu)筑起一座座防控堅(jiān)強(qiáng)堡壘，打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)。
（三）彰顯堅(jiān)持全面依法治國(guó)的制度優(yōu)勢(shì) 堅(jiān)持全面依法治國(guó)，是我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的顯著優(yōu)勢(shì)，是制度之治最基本最穩(wěn)定最可靠的保障。在疫情防控問題上，必須更好發(fā)揮法治對(duì)疫情防控的引領(lǐng)、規(guī)范、保障作用，從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，完善疫情防控相關(guān)立法，嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控和應(yīng)急處置法律法規(guī)，加大對(duì)危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度，加強(qiáng)疫情防控法治宣傳和法律服務(wù)，為疫情防控工作提供有力法治保障。同時(shí)，必須進(jìn)一步強(qiáng)化法治意識(shí)，全面依法履行職責(zé)，堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，提高疫情防控法治化水平。
（四）彰顯集中力量辦大事的制度優(yōu)勢(shì) 堅(jiān)持全國(guó)一盤棋，調(diào)動(dòng)各方面積極性，集中力量辦大事，是社會(huì)主義優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，是我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的又一顯著優(yōu)勢(shì)。疫情發(fā)生以來，在以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，我們堅(jiān)持全國(guó)一盤棋，運(yùn)用舉國(guó)體制，舉全國(guó)之力全力應(yīng)對(duì)，形成抗擊病魔的強(qiáng)大合力。黨中央一聲令下，全黨全國(guó)全社會(huì)團(tuán)結(jié)一心，一齊出動(dòng)，迅速投入到?jīng)]有硝煙的戰(zhàn)斗之中。這種強(qiáng)大動(dòng)員能力背后的奧秘，正是我們能夠集中力量辦大事的制度優(yōu)勢(shì)。總之，我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的顯著優(yōu)勢(shì)，是我們?cè)鰪?qiáng)定力、堅(jiān)定信心的基本依據(jù)。有以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，有中國(guó)特色社會(huì)主義制度優(yōu)勢(shì)，有 14 億人民的磅礴力量，我們完全有信心、有能力、有把握打贏疫情防控人民戰(zhàn)爭(zhēng)、總體戰(zhàn)、阻擊戰(zhàn)，也完全有信心、有能力、有把握將疫情影響降到最低，如期實(shí)現(xiàn)全面建成小康社會(huì)的目標(biāo)任務(wù)。
二、國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化
（一）國(guó)家治理體系和治理能力是一個(gè)國(guó)家的制度和制度執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)。國(guó)家治理體系是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下管理國(guó)家的制度體系，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域的體制機(jī)制、法律法規(guī)安排，是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國(guó)家制度。國(guó)家治理能力則是運(yùn)用國(guó)家制度管理社會(huì)各方面事務(wù)的能力，包括改革發(fā)展穩(wěn)定、內(nèi)政外交國(guó)防、治黨治國(guó)治軍等各個(gè)方面。國(guó)家治理體系和治理能力是一個(gè)有機(jī)整體，兩者相輔相成，有了好的國(guó)家治理體系才能提高國(guó)家治理能力，提高國(guó)家治理能力才能充分發(fā)揮國(guó)家治理體系的效能。
（二）要適應(yīng)國(guó)家現(xiàn)代化總體進(jìn)程的需要，必須從各個(gè)領(lǐng)域推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。 1.完善國(guó)家治理體系。要適應(yīng)時(shí)代變化，改革那些不適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展要求的體制機(jī)制、法律法規(guī)；同時(shí)也應(yīng)當(dāng)不斷構(gòu)建新的體制機(jī)制、法律法規(guī)，在創(chuàng)新中使各方面制度更加科學(xué)、更加完善，實(shí)現(xiàn)黨、國(guó)家、社會(huì)各項(xiàng)事務(wù)治理的制度化、法治化、規(guī)范化、程序化。在此過程中，一方面要兼容并蓄、海納百川，吸收借鑒古今中外有效治理國(guó)家的一切知識(shí)、原理、技能和經(jīng)驗(yàn)，另一方面也要有主張、有定力，大力培育和弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值體系和核心價(jià)值觀，加快構(gòu)建充分反映中國(guó)特色、民族特性、時(shí)代特征的價(jià)值體系。 2.提升國(guó)家治理能力。要更加注意黨的治理能力建設(shè)，增強(qiáng)按制度辦事、依法辦事的意識(shí)，善于運(yùn)用制度和法律治理國(guó)家，把各方面制度優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為管理國(guó)家的效能，提高黨科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政的水平。應(yīng)當(dāng)以提高黨的執(zhí)政能力為重點(diǎn)，盡快把各級(jí)干部、各方面管理者的思想政治素質(zhì)、科學(xué)文化素質(zhì)、工作本領(lǐng)都提高起來，盡快把黨和國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體、社會(huì)組織等的工作能力都提高起來，保證國(guó)家治理體系更加有效運(yùn)轉(zhuǎn)。
（三）必須注意，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須堅(jiān)持從中國(guó)實(shí)際出發(fā)。絕不能把治理體系和治理能力的現(xiàn)代化理解為西方化、資本主義化。我們要借鑒人類政治文明有益成果，但絕不是要照搬照抄西方政治制度的既有模式，絕不是放棄我國(guó)社會(huì)主義制度的根本立場(chǎng)。總之，全面推進(jìn)依法治國(guó)，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，需要密織法律之網(wǎng)、強(qiáng)化法治之力，為黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展提供根本性、全局性、長(zhǎng)期性的制度保障，確保我國(guó)社會(huì)在深刻變革中既生機(jī)勃勃又井然有序。
 
二、案例分析題-刑法（34分）
案情：2010年3月，劉某和任某在國(guó)家森林里面砍伐林木（1200棵），將其放置一旁，在空地上種植沉香樹。2016年2月，森林公安局偵查員王某發(fā)現(xiàn)了劉某和任某的行為，但是因其與劉某系同學(xué)關(guān)系，礙于面子就此作罷。
一年后，王某要求劉某幫自己裝修房子，給了劉某50萬元，但是要求裝修要用到100萬元。劉某找某裝修公司進(jìn)行裝修，裝修實(shí)際費(fèi)用120萬元，但是劉某只給裝修公司的負(fù)責(zé)人鐘某100萬元，當(dāng)鐘某向劉某再要20萬元的時(shí)候，劉某對(duì)鐘某說：“裝修房子的主人是混黑社會(huì)的，如果你還堅(jiān)持要20萬元，他可能搗毀你的公司”。鐘某害怕，就不敢再要。隨后劉某告知王某裝修費(fèi)用花了120萬，王某聽到后說“太貴了”，只給了劉某10萬。
2018年7月，龔某和洪某喜歡爬野山，到了國(guó)家森林，看見沉香樹，于是準(zhǔn)備盜竊砍伐，被劉某發(fā)現(xiàn)，洪某逃跑。龔某為窩藏已砍沉香，威脅劉某：如果還要追回這些沉香，將向國(guó)家林業(yè)部門舉報(bào)劉某砍伐的事情。劉某害怕，不再追要。龔某遂拿走沉香木，價(jià)值2萬元。
2018年8月，洪某向林業(yè)主管部門舉報(bào)了有人在國(guó)有森林中種植沉香的事實(shí)，林業(yè)局工作人員趙某和鄭某前往檢查。劉某和任某實(shí)施暴力阻攔，趙某和鄭某反擊，形成互毆局面。導(dǎo)致趙某輕傷，但無法查清是誰所致。導(dǎo)致劉某重傷，系趙某和鄭某所為，但無法查清是誰所致；導(dǎo)致任某輕傷，系劉某要打擊鄭某，結(jié)果導(dǎo)致打到了同伙任某。
問題：
分析劉某、任某、王某、高某、洪某、趙某和鄭某的行為性質(zhì)，說明理由。（如有不同處理意見，請(qǐng)分別說明）
【參考答案】
事實(shí)一： 劉某、任某：構(gòu)成濫伐林木罪，不再追訴；構(gòu)成非法占有農(nóng)用地罪，應(yīng)當(dāng)追訴。
1.二人違反森林法的規(guī)定，濫伐森林，數(shù)量較大，根據(jù)《刑法》第 345 條第 2 款，構(gòu)成濫伐林木罪。數(shù)量為 1200 株。
2.因主觀上無非法占有目的，不構(gòu)成盜伐林木罪。
3.在追訴時(shí)效上，濫伐林木罪數(shù)量較大，法定最高刑為 3 年，追訴時(shí)限為 5 年。追訴期限內(nèi)違犯新罪，至案發(fā)時(shí)，已超過追訴時(shí)效，不再追訴。
4.二人違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成林地原有植被的萊昂破壞，根據(jù)《刑法》第 342 條，構(gòu)成非法占有農(nóng)林地罪。
5.該犯罪行為系繼續(xù)犯，《刑法》第 89 條第一款，追溯時(shí)限從犯罪行為終了之日其計(jì)算，未超過追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)追訴。
事實(shí)二： （一）王某：構(gòu)成徇私枉法罪、受賄罪（60 萬），應(yīng)擇一重處；與濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰。
1.王某在 2016 年 2 月發(fā)現(xiàn)劉某、任某罪行時(shí)，對(duì)于二人所犯罪，未超過追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)予以刑事立案。王某作為主管刑事立案的司法工作人員，徇私枉法，對(duì)劉某任某故意包庇不使其受追訴，根據(jù)《刑法》第 399 條，構(gòu)成徇私枉法罪。
2.對(duì)于二人實(shí)施的濫伐林木行為，已超過追訴時(shí)效，根據(jù)《刑事訴訟法》第 16 條第 2 項(xiàng)，不再追究刑事責(zé)任，但并不免除行政違法責(zé)任的追究，仍需對(duì)行政違法行為進(jìn)行追究。王某作為行政機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
3.王某作為國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，要求被管理人員低價(jià)提供房屋裝修財(cái)產(chǎn)性利益，索取財(cái)物，根據(jù)刑法第 385 條，構(gòu)成受賄罪，系索賄型受賄。
4.在犯罪數(shù)額上，犯罪對(duì)象是房屋裝修這種財(cái)產(chǎn)性利益。客觀上裝修價(jià)值 120 萬元，王某實(shí)付 60 萬元‘受賄數(shù)額即價(jià)差為 60 萬元，主觀上具有受賄 60 萬元的故意。犯罪數(shù)額為60 萬。’
5.在罪數(shù)上，王某索取賄賂構(gòu)成受賄罪，又構(gòu)成徇私枉法罪，應(yīng)當(dāng)擇一重處，再與濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰。
（二）劉某構(gòu)成行賄罪（60 萬）、詐騙罪（20 萬）。數(shù)罪并罰
1.劉某為了謀取不正當(dāng)利益，送予國(guó)家工作人員王某價(jià)值 120 萬元的裝修，只收取 60 萬元，構(gòu)成行賄罪，犯罪數(shù)額為 60 萬。
2.劉某虛構(gòu)房主是黑社會(huì)的虛假事實(shí)，騙取撞球公司負(fù)責(zé)人免除裝修款 20 萬元，構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額為 20 萬。
3.劉某雖然以虛假事實(shí)欺騙裝修負(fù)責(zé)人，但恐嚇內(nèi)容是“小心他搗毀你的裝修公司”，而并非由其本人實(shí)施加害，不屬于威脅、要挾行為，不構(gòu)成敲詐勒索罪。
事實(shí)三： （一）龔某：敲詐勒索罪（2 萬既遂）
1.秘密竊取劉某任某的沉香，根據(jù)《刑法》第 264 條，構(gòu)成盜竊罪，未控制住財(cái)物，系犯罪未遂，犯罪數(shù)額為 2 萬元。
2.以揭發(fā)犯罪行為相要挾，強(qiáng)迫劉某任某放棄對(duì)沉香的占有，構(gòu)成敲詐勒索罪，犯罪數(shù)額為 2 萬元。
3.系事前不可罰，擇一重，以敲詐勒索罪既遂論處。
（二）洪某：盜竊罪（2 萬元，未遂）
1.與龔某共同盜竊，形成盜竊罪的共同犯罪，系犯罪未遂，犯罪數(shù)額為 2 萬元。
2.對(duì)于龔某實(shí)施的敲詐勒索罪，沒有共同行為、共同故意，不構(gòu)成共同犯罪。
事實(shí)四： （一）劉某：妨害公務(wù)罪
1.對(duì)于將趙某打成輕傷的行為：劉某任某二人以暴力方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員趙某鄭某依法執(zhí)行職務(wù)，構(gòu)成妨害公務(wù)罪，系共同犯罪。二人在傷害行為的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，對(duì)共同傷害導(dǎo)致的輕傷結(jié)果負(fù)責(zé)，構(gòu)成故意傷害罪（輕傷）。想象競(jìng)合，擇一重，以妨害公務(wù)罪論處。
2.對(duì)于攻擊鄭某的行為：同樣構(gòu)成妨害公務(wù)罪、故意傷害罪（未遂），想象競(jìng)合，擇一重，以妨害公務(wù)罪論處。
3.對(duì)于造成任某輕傷的行為： （1）客觀上系偶然防衛(wèi)，存在以下幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，認(rèn)為客觀上制止了正在進(jìn)行的不法侵害，符合防衛(wèi)的客觀條件，系正當(dāng)防衛(wèi)。觀點(diǎn)二，認(rèn)為具有侵害合法權(quán)利的可能，系妨害公務(wù)、傷害未遂。觀點(diǎn)三，認(rèn)為造成了輕傷結(jié)果，系輕傷既遂。 （2）主觀上系打擊錯(cuò)誤，具體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，存在以下幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，根據(jù)法定符合說，認(rèn)為具有妨害公務(wù)罪、故意傷害罪的犯罪故意；觀點(diǎn)二，根據(jù)具體符合說，認(rèn)為沒有故意，具有犯罪過失。 （3）客觀主觀想同意，有不構(gòu)成犯罪、妨害公務(wù)罪（傷害未遂）、妨害公務(wù)罪（輕傷既遂）三種觀點(diǎn)。
（二）任某：妨害公務(wù)罪
1.對(duì)于妨害公務(wù)、傷害趙某導(dǎo)致其輕傷，并攻擊鄭某的行為，劉某、任某二人構(gòu)成共同犯罪，構(gòu)成妨害公務(wù)罪、故意傷害罪（致一人輕傷，一人傷害未遂），想象競(jìng)合，擇一重，以妨害公務(wù)罪論處。
2.對(duì)于自己受輕傷的結(jié)果，系與劉某構(gòu)成的共同傷害導(dǎo)致，屬偶然自損，不構(gòu)成犯罪。
（三）趙某、鄭某：成立正當(dāng)防衛(wèi)
1.在反擊行為的性質(zhì)上，劉某、任某先動(dòng)手實(shí)施暴力傷害行為，趙某、鄭某進(jìn)行反擊，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為，主觀上具有防衛(wèi)意圖，沒有犯罪故意。
2.在重傷結(jié)果的規(guī)則上，趙某、鄭某二人行為系防衛(wèi)行為，而不屬于故意不法行為。觀點(diǎn)一：按行為共同說，二人不屬于共同犯罪。如果不能查明具體何人致重傷，則根據(jù)“存疑有利于被告人”規(guī)則，二人對(duì)重傷結(jié)果均不負(fù)責(zé)。觀點(diǎn)二：按犯罪共同說，二人也不屬于共同犯罪，如果不能查明具體何人致重傷，對(duì)重傷結(jié)果也不負(fù)責(zé)。觀點(diǎn)三：按構(gòu)成要件共同說，二人屬于共同犯罪。客觀上均對(duì)共同防衛(wèi)行為造成的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。
3.在防衛(wèi)限度上，即使造成重傷重大損害結(jié)果，但防衛(wèi)行為與不法侵害相差并不選出，也未明顯過激的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
 
三、案例分析題（30分）刑事訴訟法
案情：林某明知洪某（已刑罰）實(shí)施犯罪，而為其提供網(wǎng)游網(wǎng)站，并將玩家充值到游戲里的1.2萬元轉(zhuǎn)走。林某明知張某（已刑罰）實(shí)施犯罪，而為其提供網(wǎng)游網(wǎng)站，并將竊取玩家賬號(hào)和密碼，將賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)走。
甲市B區(qū)公安局偵查后，認(rèn)為林某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供網(wǎng)站，構(gòu)成幫助犯，并將案件移送甲市B區(qū)檢察院審查起訴，甲市B區(qū)向甲市B區(qū)法院提起公訴。
本案證據(jù)有：物價(jià)局出具的價(jià)格認(rèn)定書、供述、訊問錄音錄像、邀請(qǐng)有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定意見發(fā)表了意見等。
問題：
1.本案屬于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪如何確定管轄？
2.犯罪嫌疑人供述筆錄與訊問錄音錄像存在本質(zhì)性差異，法院應(yīng)該以哪個(gè)為準(zhǔn)？訊問錄音錄像能否作為認(rèn)定案件的依據(jù)？
3價(jià)格機(jī)構(gòu)出具的價(jià)格認(rèn)定書，屬于何種證據(jù)類型，是否可以作為本案證據(jù)？
4.針對(duì)電子證據(jù)的收集，法院應(yīng)審查哪些內(nèi)容？
5.檢察機(jī)關(guān)的舉證質(zhì)證的方式是什么？
6.專家輔助人對(duì)鑒定報(bào)告提出的意見，其性質(zhì)屬于什么？是否可以作為案件認(rèn)定依據(jù)？法院應(yīng)如何處理？
【參考答案】
1.被告人居住地，網(wǎng)絡(luò)架設(shè)地，服務(wù)器所在地，被害人財(cái)產(chǎn)損失地等法院均有管轄權(quán)。
2.被告人庭前供述與錄音錄像不一致很可能是出現(xiàn)了非法取證行為，若能夠證明系非法獲取，應(yīng)當(dāng)依法排除。此外，法官應(yīng)當(dāng)審查被告人庭前供述與錄音錄像的真實(shí)性，若庭前供述有其他證據(jù)印證的，可以采納庭前供述，若錄音錄像有其他證據(jù)印證的，可以采納錄音錄像。
3.不是證據(jù)。價(jià)格認(rèn)定書既不是書證也不是鑒定意見。（此題觀點(diǎn)開放）
4.收集電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)注意收集電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)，但若原始存儲(chǔ)介質(zhì)不宜扣押，已經(jīng)滅失或在國(guó)外等情形，可以通過傳輸下載等方式提取電子數(shù)據(jù)。
審查電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)注重審查電子數(shù)據(jù)的完整性，收集程序。過發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)存在被篡改，偽造，修改，刪除等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的，不得作為定案根據(jù)。若電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)其他違反法定收集程序的瑕疵，若能補(bǔ)正或者合理解釋，可以作為定案根據(jù)，否則不得作為定案根據(jù)。
5.在審判時(shí)，法庭調(diào)查階段，根據(jù)誰主張誰舉證的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由公訴人首先舉證，舉證奉行一證一舉，一證一質(zhì)的規(guī)則，證據(jù)較多的，可以成組出示證據(jù)。舉證時(shí)一般通過訊問被告人，詢問證人等方式舉示言詞證據(jù)，再向法庭出示物證，書證等實(shí)物證據(jù)。
在公訴方舉證完畢后，辯護(hù)方可以舉證，由公訴方質(zhì)證，公訴人應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞辯方證據(jù)的客觀性，真實(shí)性，合法性進(jìn)行有針對(duì)性的質(zhì)證并聽從法官的指揮。
6.專家輔助人可以對(duì)鑒定意見發(fā)表意見，專家輔助人不是法定訴訟參與人，其對(duì)鑒定意見發(fā)表的專業(yè)意見不是法定證據(jù)，可以作為參考材料。
 
四、案例分析題 （56分）民法民事訴訟法綜合題
案情：西上市東河區(qū)的甲公司有股東自然人A和B，公司名下在南下市北山區(qū)有一地塊的土地使用權(quán)，該地塊正在準(zhǔn)備拆遷。
東下市西河區(qū)的乙公司是北上市南海區(qū)明達(dá)公司的全資子公司，主營(yíng)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)。A和B以個(gè)人的名義找到乙公司，與乙公司協(xié)商，A和B以該地塊的使用權(quán)出資，設(shè)立承接該開發(fā)的項(xiàng)目公司。達(dá)成《協(xié)議》，約定：①以乙公司為項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的商事載體；②AB不涉及乙公司管理事務(wù)，包括投資、以土地使用權(quán)設(shè)定質(zhì)押等；③AB可以分得40%（各20%）的房產(chǎn)；④AB分得房產(chǎn)后，即應(yīng)無償轉(zhuǎn)回乙公司名下；⑤如因履行協(xié)議過程中發(fā)生爭(zhēng)議，由被告所在地法院管轄。
協(xié)議簽訂后，對(duì)股權(quán)進(jìn)行了變更，并根據(jù)股權(quán)的調(diào)整進(jìn)行了工商變更登記。
乙公司將該土地使用權(quán)抵押給了丙公司，融資租賃2臺(tái)鏟車。為獲得更多融資款，乙公司將公司動(dòng)產(chǎn)向丁公司設(shè)定了動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，并辦理了登記，為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，丁公司要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司找來了自然人C和D為提供連帶保證。后在經(jīng)營(yíng)過程中，乙公司將2臺(tái)鏟車賣給了自然人E，并獲得1950萬元貨款。后因?yàn)殓P車的質(zhì)量問題和設(shè)計(jì)缺陷，E一直與乙公司交涉未果。
乙公司為體現(xiàn)自己落實(shí)《民法典》中的營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任，承諾向“青少年成長(zhǎng)基金”捐款1000萬元，并在媒體上宣傳。
為獲取更多融資款，與戊信托商簽訂協(xié)議，由擔(dān)保人子和抵押人丑（以其價(jià)值1500萬元的房子抵押，已辦理抵押登記）提供擔(dān)保，但子和丑并不知道對(duì)方的存在。
樓盤建成之后，乙公司陸續(xù)對(duì)外銷售了大概15%的房屋。自然人F購(gòu)買房屋后發(fā)現(xiàn)房屋的面積、容積率、配套設(shè)施均與宣傳有很大差距。
A和B發(fā)現(xiàn)乙公司大規(guī)模融資，又迅速對(duì)外銷售房產(chǎn)，產(chǎn)生懷疑。向法院起訴乙公司違約，后在訴訟中撤回起訴。后乙公司經(jīng)營(yíng)不加，A和B申請(qǐng)將乙公司進(jìn)行重整，要求乙公司給予約定的40%的房屋。
問題：
1.甲公司的債權(quán)人能否直接要求A、B承擔(dān)連帶責(zé)任？
2.丁公司對(duì)2臺(tái)鏟車的抵押權(quán)能夠?qū)笶的？
3.乙公司到期無法償還借款，丁公司應(yīng)如何行使其擔(dān)保物權(quán)？如何列被告？
4.自然人E針對(duì)2臺(tái)鏟車質(zhì)量問題和設(shè)計(jì)上的缺陷，應(yīng)該向誰主張權(quán)利？主張何種責(zé)任？
5.乙公司的債權(quán)人是否有權(quán)直接主張撤銷乙公司向“青少年基金會(huì)”捐款？乙公司能否任意撤銷對(duì)“青少年基金會(huì)”的捐款？
6.乙公司到期無法償還借款，戊公司應(yīng)如何行使其擔(dān)保物權(quán)？丑代乙公司向戊公司支付相當(dāng)于其提供的抵押房產(chǎn)價(jià)值的1500萬元后，其是否可以向子主張權(quán)利？
7.自然人F對(duì)房屋面積、結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)等與宣傳內(nèi)容不符事宜，是否可以主張三倍賠償?shù)膿p失？
8.A、B能否主張撤銷乙公司的房屋買賣合同？
9..A、B得起訴乙公司要求其交付40%的房屋，由那個(gè)（些）法院管轄？
10.A、B對(duì)乙公司申請(qǐng)重整后，要求取回40%的房屋的主張是否能獲得支持？
【參考答案】
1.不能。 《公司法》第20條第3款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在本案中，A、B以甲公司的土地使用權(quán)和乙公司約定合作開發(fā)，但是卻約定將開發(fā)項(xiàng)目的40%交給自己，此舉會(huì)導(dǎo)致甲公司和A、B之間構(gòu)成財(cái)產(chǎn)混同，屬于濫用法人獨(dú)立地位的行為，可能需要向甲公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。 但是，根據(jù)《九民紀(jì)要》第13條，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請(qǐng)求公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院應(yīng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告；債權(quán)人拒絕追加的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。本案中，債權(quán)人若向甲公司主張債權(quán)并要求A、B承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以甲公司和A、B為共同被告，但不能直接起訴A、B主張連帶責(zé)任。
2.由被告人住所地的東下市西河區(qū)法院管轄。 《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。本案中，A、B與乙公司簽訂了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，書面約定發(fā)生糾紛由被告人住所地法院管轄，且上述約定不違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，故本案由東下市西河區(qū)法院管轄。
3.A、B不能主張撤銷賣房合同。《民法典》第539條規(guī)定，債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財(cái)產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的行為。本案中，乙公司的賣房行為并不會(huì)影響A、B對(duì)乙公司交付40%房產(chǎn)之債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故A、B不能行使撤銷權(quán)。 A、B無權(quán)主張取回房產(chǎn)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但在本案中，A、B對(duì)40%房產(chǎn)尚未享有所有權(quán)，其所有權(quán)屬于乙公司，故A、B對(duì)其沒有取回權(quán)。
4.違約責(zé)任。 理由:（1）根據(jù)《民法典》第597條第1款之規(guī)定，無權(quán)處分不會(huì)影響買賣合同的效力。本案中，雖然乙公司將設(shè)備出賣給自然人E系無權(quán)處分，但是這不會(huì)影響該買賣合同的效力（2）根據(jù)《民法典》第143條之規(guī)定，若民事法律行為的當(dāng)事人均具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗，則有效。本案中，因該買賣合同完全符合前述有效條件，故有效。（3）根據(jù)《民法典》第577條規(guī)定，當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。本案中，因乙公司交付的鏟車存在質(zhì)量問題和設(shè)計(jì)缺陷構(gòu)成違約，故E有權(quán)基于有效的買賣合同向乙公司主張違約責(zé)任。
5.（1）購(gòu)房人F可以通過和解、調(diào)解、與乙公司達(dá)成仲裁協(xié)議以申請(qǐng)仲裁或者提起訴訟的方式來尋求救濟(jì)。 （2）F不可以主張三倍懲罰性賠償。在商品房買賣合同中，針對(duì)出賣人隱瞞真實(shí)情況或捏造虛假情況的行為，不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的三倍懲罰性賠償之規(guī)定，而是受《民法典》與最高人民法院特別制定司法解釋的約束。《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，構(gòu)成要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
6.債權(quán)人無權(quán)主張撤銷。《民法典》第538條規(guī)定，債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等方式無償處分財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長(zhǎng)其到期債權(quán)的履行期限，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。本案中，債權(quán)人丁公司與戊公司的債權(quán)都有相應(yīng)擔(dān)保，且乙公司房產(chǎn)僅出售了15%左右，因此乙公司向基金會(huì)捐贈(zèng)1000萬的行為并不會(huì)影響到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，丁公司與戊公司無權(quán)撤銷該捐贈(zèng)行為。 乙公司本人也無權(quán)撤銷。《民法典》第658條規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與；經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同或者依法不得撤銷的具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。本案中，乙公司將財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)給基金會(huì)屬于具有公益性質(zhì)的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不能行使任意撤銷權(quán)來撤銷該贈(zèng)與合同。
7.能。《民法典》第404條規(guī)定，以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。本案中，乙公司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其正常的經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)，出賣鏟車并不在正常經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)。所以，乙公司為丁設(shè)立的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押權(quán)可以對(duì)抗自然人E。
8.不能。（1分）《民法典》第392條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有第三人提供物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，在無特別約定的情況下，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。在本案中，抵押人丑代乙公司歸還債務(wù)之后，只能向乙公司追償，不可向其他保證人追償。
9.《民法典》第392條規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人自己提供的物保與保證并存且當(dāng)事人未約定如何實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人提供的物保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，再要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案屬于混合擔(dān)保，但是債務(wù)人乙公司自己提供了物保，那么債權(quán)人丁公司必須先就物保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，未獲清償?shù)牟糠植拍芤驝和D承擔(dān)保證責(zé)任。 本案中，C、D向丁公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。根據(jù)《民訴法解釋》第66條，在連帶保證合同糾紛中，債權(quán)人可以將被保證人和保證人列為共同被告，也可單列被保證人或保證人作為被告。另外，又根據(jù)《民法典》第699條，同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請(qǐng)求任何一個(gè)保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，C、D的保證責(zé)任并未約定份額。綜上，丁公司可以任選乙公司、C、D中的全部或部分人作為被告起訴。
10.（1）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第30條和《民訴法解釋》第121條之規(guī)定，鑒定的啟動(dòng)方式有兩種：①一般情況下的依當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定；②符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)情況下的法院依職權(quán)啟動(dòng)鑒定。本案不存在法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形，故應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向法院申請(qǐng)鑒定。 （2）根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第32條，法院準(zhǔn)許鑒定申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人；當(dāng)事人協(xié)商不成的，由法院指定。故本案中，鑒定機(jī)構(gòu)的確定包括協(xié)商與指定兩種依次進(jìn)行的方式。 （3）根據(jù)《民事訴訟法》第78條和《民事證據(jù)規(guī)定》第37、38、40條等規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補(bǔ)充；當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，法院應(yīng)當(dāng)通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭作證；若鑒定人拒絕出庭作證的，則鑒定意見不能作為證據(jù)使用，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定。
 
五、案例分析題（二選一，28分）行政法與行政訴訟法
案情：
甲市乙區(qū)政府為了進(jìn)行舊城改造，發(fā)布了《國(guó)有土地征收補(bǔ)償公告》，對(duì)所劃定的區(qū)域內(nèi)的國(guó)有土地進(jìn)行征收補(bǔ)償。乙區(qū)政府與乙區(qū)管委會(huì)簽訂《征收補(bǔ)償授權(quán)協(xié)議書》，授權(quán)乙區(qū)管委會(huì)以乙區(qū)政府的名義實(shí)施征收補(bǔ)償事務(wù)。乙區(qū)管委會(huì)設(shè)立了征收事務(wù)所，由征收事務(wù)所負(fù)責(zé)征收的具體事宜。
黃某是一名個(gè)體工商戶，在公告所劃定的區(qū)域內(nèi)有廠房，該廠房登記在黃某名下，評(píng)估公司評(píng)估該房屋價(jià)值為260萬，黃某與征收事務(wù)所簽訂了《資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議》，約定補(bǔ)償數(shù)額為300萬元，同時(shí)協(xié)議中約定，如果發(fā)生爭(zhēng)議，雙方先協(xié)商解決，協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。黃某認(rèn)為補(bǔ)償數(shù)額過低，向法院提起訴訟要求確認(rèn)協(xié)議無效。
經(jīng)法院查明，乙區(qū)管委會(huì)是甲市政府設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)，乙區(qū)管委會(huì)是經(jīng)乙區(qū)政府授權(quán)實(shí)施征收事宜。因黃某認(rèn)為補(bǔ)償數(shù)額過低，向乙區(qū)政府申請(qǐng)公開其他被征收人補(bǔ)償數(shù)額的信息，區(qū)政府以涉及第三人隱私為由拒絕公開。
材料：
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（國(guó)務(wù)院于2011年1月21日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）
第二條：為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償。
第八條：為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：
（一）國(guó)防和外交的需要；
（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；
（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；
（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；
（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。
第二十九條：房屋征收部門應(yīng)當(dāng)依法建立房屋征收補(bǔ)償檔案，并將分戶補(bǔ)償情況在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布。審計(jì)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)征收補(bǔ)償費(fèi)用管理和使用情況的監(jiān)督，并公布審計(jì)結(jié)果。
問題：
1.本案的原告是誰？為什么？
2.本案的被告是誰？為什么？
3.《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》是否屬于行政協(xié)議？
4.本案約定的仲裁協(xié)議是否有效？為什么？
5.如何確定本案的起訴期限？
6.甲市政府以涉及第三人隱私為由拒絕黃某的公開申請(qǐng)的行為是否合法？
【參考答案】
1.本案原告是黃某。根據(jù)《行政訴訟法》第25條，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。本案中，黃某是《資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議》這一協(xié)議的當(dāng)事人，其與該協(xié)議中關(guān)于補(bǔ)償數(shù)額的內(nèi)容之間存在法律上的利害關(guān)系，故有權(quán)對(duì)此提起行政訴訟，屬于適格原告。
2.本案被告為乙區(qū)政府。根據(jù)《行政訴訟法解釋》第21條，開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)沒有行政主體資格的，以設(shè)立該機(jī)構(gòu)的地方人民政府為被告。本案中，《資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議》雖系黃某與征收事務(wù)所簽訂的，但征收事務(wù)所屬于乙區(qū)管委會(huì)設(shè)立的職能部門，不是獨(dú)立的行政主體，不能作為行政訴訟的被告，同時(shí)，乙區(qū)管委會(huì)并未經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)獲得行政主體資格，乙區(qū)政府亦無權(quán)授予其行政主體資格，故其亦不能作為行政訴訟的被告。因此，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立乙區(qū)管委會(huì)的乙區(qū)政府為被告。
3.屬于行政協(xié)議。《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議。本案中，該《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》是原告黃某和被告乙區(qū)政府簽訂的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，因此屬于行政協(xié)議。
4.無效。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第26條，行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。本案中，《資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議》屬于行政協(xié)議，其約定的仲裁條款原則上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，本案中亦不存在法律、行政法規(guī)或者國(guó)際條約的例外規(guī)定，故本案約定的仲裁協(xié)議無效。
5.本案起訴期限為三年。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第25條規(guī)定可知，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定；對(duì)行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。同時(shí)根據(jù)《民法典》第188條第1款規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。本案中，黃某系因認(rèn)為協(xié)議中補(bǔ)償數(shù)額過低提起行政訴訟，屬于對(duì)因協(xié)議內(nèi)容提起訴訟，故而其提起訴訟的期限應(yīng)當(dāng)參照民事法律規(guī)范確定，即為三年。
6.不合法。根據(jù)《政府信息公開條例》第32條規(guī)定可知，依申請(qǐng)公開的政府信息公開會(huì)損害第三方合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見。第三方不同意公開且有合理理由的，行政機(jī)關(guān)不予公開。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，可以決定予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面告知第三方。本案中，雖然黃某申請(qǐng)公開其他被征收人補(bǔ)償數(shù)額的信息可能涉及第三方隱私，可能損害第三方合法權(quán)益，但行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)先書面征求第三方的意見，并根據(jù)第三方是否同意以及該信息是否涉及公共利益作出是否公開的決定。故區(qū)政府在未征求第三方意見前就直接拒絕公開黃某申請(qǐng)的政府信息，屬于程序違法。
 
六、案例分析題（二選一，28分）商法
案情：甲有限責(zé)任公司，有股東5人，分別為鄭一、關(guān)二、劉三、工會(huì)，持股比例分別為 15%、26%、8%、51%。工會(huì)已登記為法人，代表甲公司全體職工持股。鄭一擔(dān)任董事長(zhǎng)和法定代表人，關(guān)二任總經(jīng)理。工會(huì)委派曹四、謝五任甲公司董事，與鄭一、關(guān)二、劉三共同組成董事會(huì)。
職工股東曹四將其股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓給趙七，未告知工會(huì)。后工會(huì)知情后，召開全體職工會(huì)撤銷曹四的董事職務(wù)。
后甲公司有意讓增資3000萬，擬定的增資方案為全部增資均由乙公司認(rèn)繳，出資款分三期實(shí)繳，第一期在合同簽訂后支付200萬，第二期在辦理股權(quán)變更登記后支付800萬，剩余出資在*支付，增資后乙公司持有甲公司60%的股權(quán)。
甲公司針對(duì)上述增資事宜召開股東會(huì)，*全體職工股東參加：①關(guān)二不同意本次增資；②劉三主張優(yōu)先認(rèn)購(gòu)500萬增資；③持股0.5%的職工股東黃十一主張按其現(xiàn)有持有的股權(quán)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)增資；④其他股東同意上述增資方案。股東會(huì)最終決議通過該增資方案（同意人所占股權(quán)比例為73.5%）。
后乙公司登記為甲公司股東，并依約實(shí)繳前兩期出資。后乙公司委派到甲公司的董事善八，在乙公司的指示下與乙公司的全資子公司丙公司簽訂無息借款700萬元的合同，借款期限為8年。
后乙公司經(jīng)營(yíng)陷入困境，一年多以來，乙公司與甲公司原有股東因經(jīng)營(yíng)理念不合等原因，矛盾劇增。后甲公司原股東在未通知乙公司的情況下，召開股東會(huì)，通過解除乙公司股東資格的股東會(huì)決議。
問題：
1.職工股東曹四將其股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓給趙七的行為，效力如何？
2.工會(huì)召開全體職工會(huì)撤銷曹四的董事職務(wù)，是否產(chǎn)生曹四董事資格喪失的效力？
3.甲公司針對(duì)增資的股東會(huì)決議，效力如何？
4.劉三、黃十一關(guān)于增資認(rèn)繳的主張，是否可以獲得支持？
5.甲公司與丙公司簽訂的借款合同，效力如何？
6.解除乙公司股東資格的股東會(huì)決議，效力如何？
【參考答案】
1.無效。工會(huì)代表全體職工持股，在職工和工會(huì)之間形成委托合同關(guān)系，在工會(huì)和公司之間形成股權(quán)關(guān)系。因此，職工股東曹四并不享有甲公司的股權(quán)，當(dāng)然也就不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)。如曹四轉(zhuǎn)讓其與工會(huì)之間的合同權(quán)利義務(wù)，則須經(jīng)工會(huì)同意，否則無效。
2.是。職工代表董事的聘任或者解聘，應(yīng)當(dāng)通過職工民主決策進(jìn)行。本案中，工會(huì)召開全體職工會(huì)議撤銷曹四董事的委派，并通知公司后，將直接導(dǎo)致曹四董事資格的喪失。
3.無效。雖然該增資決議經(jīng)過了代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，但是該增資決議內(nèi)容為乙公司認(rèn)繳全部新增資本，損害了異議股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，違反了《公司法》第34條的規(guī)定，因此是無效的。
4.(1)劉三的主張可以部分得到支持。根據(jù)《公司法》第34條，有限公司增加注冊(cè)資本時(shí)，除全體股東另有約定的以外，股東有權(quán)按照實(shí)繳出資比例優(yōu)先認(rèn)繳新增資本。本案中，劉三實(shí)繳出資比例為8%，故其對(duì)于新增資本3000萬元中的8%即240萬元享有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，對(duì)超出其實(shí)繳出資比例的部分不享有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。
(2〉黃十一的主張不能得到支持。如前所述，工會(huì)為甲公司股東，職工并非甲公司股東。在甲公司增資時(shí)，工會(huì)享有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，并在全體職工內(nèi)部分配新增資本，包括黃十一在內(nèi)的單個(gè)職工不享有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。
5.無效。《民法典》第154條規(guī)定，行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人法權(quán)益的民事法律行為無效。本案中，潘八為乙公司委派至甲公司的董事，其在乙公司的指示下，代表甲公司與乙公司的全資子公司丙公司簽訂了8年期700萬元的無息借款合同，應(yīng)認(rèn)定為惡意串通，且損害了甲公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，該借款合同無效。
6.否。根據(jù)《公司法解釋（三)》第17條規(guī)定，有限公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司可以通過股東會(huì)決議解除該股東的資格。本案中，乙公司的行為確實(shí)損害了甲公司的利益，但是在章程沒有特別規(guī)定的情況下，《公司法解釋（三)》第17條規(guī)定的解除股東資格條件并不成就，甲公司無權(quán)解除乙公司的股東資格。至于甲公司的利益受損問題，可以通過其他途徑解決。