本題考查案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議。在執(zhí)行中案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利可以提出案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議。法院認(rèn)為異議成立的應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行，認(rèn)為異議不成立的應(yīng)當(dāng)裁定駁回。對裁定不服的，認(rèn)為原生效判決、裁定確有錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序處理，認(rèn)為與原生效判決、裁定無關(guān)的，可以在裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)提起執(zhí)行異議之訴。顯然，本案顧某的父親對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利，提出案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議，法院認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行，故本案A選項(xiàng)錯(cuò)誤，B選項(xiàng)正確。同時(shí)本案生效判決判顧某償還借款320萬，法院執(zhí)行的是顧某的房屋，故法院生效判決并未涉及作為執(zhí)行標(biāo)的的房屋的歸屬，屬于與原生效裁判無關(guān)的情形，故法院作出中止裁定后不能申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)通過執(zhí)行異議之訴的方式解決房屋所有權(quán)的歸屬爭議。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
關(guān)于執(zhí)行異議之訴，如果法院認(rèn)為異議成立，裁定中止執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)由申請人作為原告起訴案外人，被執(zhí)行人作為共同被告或者無獨(dú)三（視其態(tài)度而定），其訴訟的目的是希望法院繼續(xù)執(zhí)行，故俗稱為“許可執(zhí)行之訴”；如果法院認(rèn)為異議不成立，裁定駁回的，應(yīng)當(dāng)是案外人作為原告起訴申請人，被執(zhí)行人作為共同被告或者無獨(dú)三（視其態(tài)度而定），其訴訟的目的是希望阻止對該標(biāo)的的執(zhí)行，故俗稱為“案外人異議之訴”。關(guān)于本題D選項(xiàng)，值得注意的是法院認(rèn)為異議成立，裁定中止執(zhí)行之后，應(yīng)當(dāng)是申請人曹某提起執(zhí)行異議之訴（許可執(zhí)行之訴），案外人顧某的父親不能直接提起執(zhí)行異議之訴，所以D選項(xiàng)顧某的父親可以直接向法院提起執(zhí)行異議之訴的表述錯(cuò)誤。當(dāng)然，既然尚無人民法院生效裁判對該房屋所有權(quán)歸屬進(jìn)行確定，故顧某的父親可以另行向有管轄權(quán)的法院提起民事訴訟解決房屋所有權(quán)糾紛，但該訴訟并不屬于執(zhí)行異議之訴，故D選項(xiàng)顧某的父親可以直接提起執(zhí)行異議之訴的表述錯(cuò)誤。綜上，本題答案為B。
16.張某、林某共同出資注冊一家公司，張某認(rèn)繳40萬，林某認(rèn)繳60萬，出資期限為2024年，林某為公司的執(zhí)行董事。2年后因?yàn)轫?xiàng)目需要，林某催促張某盡快實(shí)繳出資，張某問林某需要多少資金，林某回復(fù)需要1000萬，張某即向林某的賬戶匯款了400萬，林某以公司的名義向張某出具了股款收據(jù)。后林某將400萬全部投入公司的項(xiàng)目運(yùn)營，全部虧損。下列哪些說法正確？
［命題陷阱］股東應(yīng)當(dāng)向公司賬戶足額繳納出資，本案中最大的疑難點(diǎn)在于張某將款項(xiàng)打入了林某的個(gè)人賬戶。但是法律關(guān)系的確認(rèn)要結(jié)合案件情節(jié)綜合評判。本案中林某是公司的執(zhí)行董事，張某基于對公司轉(zhuǎn)款的意思表示打了款，轉(zhuǎn)款后由公司出具收據(jù)，且該款項(xiàng)用于公司的項(xiàng)目運(yùn)營，綜合這些信息應(yīng)認(rèn)定張某和公司之間形成了資金往來，林某只是“過一手”，并沒有形成林某向張某的借款關(guān)系。林某也未向公司履行出資義務(wù)。
［解析］本案的關(guān)鍵問題是張某向林某轉(zhuǎn)款400萬的性質(zhì)確認(rèn)，根據(jù)案情所述，張某向林某轉(zhuǎn)款的意思表示基于公司項(xiàng)目需要而提前履行出資義務(wù)，且公司出具了股款收據(jù)，該筆款項(xiàng)后續(xù)用于公司的項(xiàng)目運(yùn)營，并非林某私用，所以應(yīng)認(rèn)定該400萬為張某與公司之間的資金往來，而非張某與林某個(gè)人之間的關(guān)系。
至于此400萬的屬性，如果公司沒有進(jìn)行增資的法定程序，可以分解為40萬和360萬兩部分，其中40萬為張某向公司履行的實(shí)繳出資，張某完全履行了出資義務(wù)，另外360萬算作張某對公司的借款，而無論出資還是借款，此400萬貨幣均應(yīng)認(rèn)定為公司的資產(chǎn)，B、D項(xiàng)錯(cuò)誤；
既然并非林某和張某個(gè)人間的借款，所以林某無需承擔(dān)返還責(zé)任，C項(xiàng)錯(cuò)誤；且林某未實(shí)際履行對公司的出資義務(wù)，A項(xiàng)正確。
17.2017年甲與乙出資設(shè)立了格羅姆公司，甲的持股比例是75%，擔(dān)任公司的法定代表人。公司章程約定兩股東應(yīng)于2039年前繳足出資，后格羅姆公司欲吸納丙入股，并與丙簽訂入股協(xié)議，約定：甲和乙應(yīng)于2019年前繳足出資，此條件是丙入股格羅姆公司的必要條件。雙方簽字蓋章，丙公司履行了出資義務(wù)，但格羅姆公司未修改公司章程。甲、乙應(yīng)于什么時(shí)間繳足出資？
［命題陷阱］本題的難點(diǎn)有兩處：第一，與合同法交叉融合，格羅姆公司與丙簽署增資入股協(xié)議對原股東甲和乙施加了提前履行出資的義務(wù)，原則上未經(jīng)甲、乙同意，此負(fù)擔(dān)的義務(wù)對甲、乙不生效；第二，甲的身份是格羅姆公司的法定代表人，所以其代表格羅姆公司簽署此協(xié)議時(shí)，一方面代表了格羅姆公司的意志，另一方面也代表了自己的意志，那么對于格羅姆公司與丙的合同中對甲負(fù)擔(dān)的提前履行出資的義務(wù)甲應(yīng)認(rèn)定為同意。
［解析］丙和格羅姆公司簽署的入股協(xié)議為甲和乙附加了提前履行出資的義務(wù)，根據(jù)合同相對性原則，未經(jīng)甲乙同意該負(fù)擔(dān)的義務(wù)對甲和乙不能生效。
但是，甲作為格羅姆公司的控股股東和法定代表人，如果對提前履行出資的事宜不同意，他不會(huì)違心的代表公司簽署此協(xié)議，所以甲代表格羅姆公司簽署此協(xié)議應(yīng)認(rèn)定甲對此義務(wù)的設(shè)定是知情且同意的，所以甲應(yīng)按此約定于2019年完成出資。
格羅姆公司和丙的增資入股協(xié)議中對乙施加的義務(wù)，乙沒有同意，對乙不生效。《公司法》第28條第1款：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。”格羅姆公司未經(jīng)法定程序修訂公司章程，沒有改變股東依據(jù)原章程履行出資的責(zé)任，所以乙應(yīng)按原公司章程中約定的2039年完成出資，只有B項(xiàng)符合要求。
18.甲、乙、丙、丁四人共同出資成立瀚林公司，協(xié)商制定公司章程時(shí)甲未出席，乙、丙、丁一致同意且于章程中簽字，乙偽造了甲的簽字。公司成立后，四股東協(xié)商一致共同簽署一協(xié)議，就股東之間的權(quán)利義務(wù)等事宜進(jìn)行了約定，下列說法正確的是?
［命題陷阱］公司章程是公司設(shè)立的必備文件，不可或缺不可替代，發(fā)起人的投資協(xié)議或合作協(xié)議等文件雖然對簽署者有效，但不能替代章程也不能成為章程的一部分。有限公司成立時(shí)公司章程經(jīng)全體股東一致同意而生效。公司章程應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工商登記，未經(jīng)登記不能對抗第三人。
［解析］股東協(xié)議與公司章程是彼此獨(dú)立的兩份契約，其性質(zhì)、適用范圍、效力等有所區(qū)別，并非包含或相同的法律關(guān)系，A、C項(xiàng)錯(cuò)誤；
《公司法》第11條：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”發(fā)起設(shè)立公司，公司章程需經(jīng)全體股東協(xié)商一致才能生效，不能部分決議，B項(xiàng)錯(cuò)誤；
19.甲公司于2018年3月設(shè)立登記，工商登記中載明吳太是甲公司股東之一。但因?yàn)榧坠矩?cái)務(wù)人員的疏忽，公司章程中未記載吳太，且甲公司沒有制備股東名冊。據(jù)查，吳太履行了出資義務(wù)，且甲公司向其出具了股款收據(jù)。下列說法正確的是？
雖然根據(jù)《公司法》第32條：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。”股東名冊是證明股東資格存在的直接證據(jù)，但并非唯一的證據(jù)，股東資格的取得應(yīng)綜合考慮股東與公司建立法律關(guān)系的意思表示、出資行為、權(quán)利享有、義務(wù)承擔(dān)等多種因素而確定，故A項(xiàng)說法正確；
股東名冊、公司章程的記載屬于證明股東資格的因素之一，但并非絕對或唯一因素，即使沒有股東名冊或公司章程的記載，通過其他因素綜合判定股東也可取得身份，C、D說法錯(cuò)誤。
20.雷某獨(dú)資設(shè)立大米公司，雷某擔(dān)任公司的執(zhí)行董事和法定代表人。因公司的經(jīng)營需要向羅某籌措資金200萬，并約定羅某因此占大米公司5%的股權(quán)，大米公司為此向羅某出具了股權(quán)憑證。據(jù)查，羅某是大麥公司的法定代表人，大麥公司與大米公司的經(jīng)營范圍基本相同。因?yàn)榱_某該筆資金的引入，大米公司經(jīng)營漸有起色，終于扭虧為盈。但大米公司未向羅某分紅，羅某提出查閱大米公司的賬簿并主張分紅，下列說法正確的是？
［命題陷阱］本題的關(guān)鍵點(diǎn)是羅某的身份應(yīng)被認(rèn)定為大米公司的股東持股5%，進(jìn)而享有股東的分紅權(quán)、知情權(quán)、決策權(quán)等。另外，股東分紅權(quán)的救濟(jì)流程一般是：公司有利潤可分紅→公司股東會(huì)做出分紅決議→公司未執(zhí)行此決議而侵害股東權(quán)利→股東提起分紅權(quán)訴訟，所以股東提起訴訟時(shí)一般應(yīng)提交包含具體分配方案的股東會(huì)決議，否則不能主張分紅。
［解析］根據(jù)《公司法司法解釋（四）》第8條：“有限責(zé)任公司有證據(jù)證明股東存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東有公司法第三十三條第二款規(guī)定的“不正當(dāng)目的”：
（一）股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。……”本案中羅某既是大米公司的小股東，又是大麥公司的法定代表人，大米公司和大麥公司的經(jīng)營范圍高度一致，所以羅某申請查閱大米公司的賬簿，大米公司負(fù)責(zé)人雷某可以因羅某經(jīng)營與本公司有實(shí)質(zhì)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，而認(rèn)定其查賬目的不正當(dāng)，拒絕其查賬請求，A項(xiàng)正確；
知情權(quán)是股東的權(quán)利，為了能夠?qū)⒋藱?quán)利落實(shí)到位，必要時(shí)股東可聘請律師等中介人員輔助進(jìn)行，但是中介人員不可代替股東行使查賬權(quán)，另外，即使股東請了律師輔助，如果股東存在不正當(dāng)目的，公司也可以拒絕，B項(xiàng)錯(cuò)誤；
《公司法司法解釋（四）》第14條：“股東提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。”股東分紅權(quán)的享有應(yīng)該基于公司有利潤可分+符合分配條件+股東會(huì)作出包含具體分配方案的有效決議，公司沒有執(zhí)行此決議，股東據(jù)此起訴要求分紅可以支持，但本案中大米公司并沒有作出包含具體分紅方案的股東會(huì)決議，雖然大米公司扭虧為盈但公司也可以積聚力量擴(kuò)大生產(chǎn)而不分紅，所以股東不能直接起訴要求分紅，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
《公司法》第40條第3款：“董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。”股東會(huì)的召集和主持的職權(quán)是按照董事會(huì)→監(jiān)事會(huì)→股東的順序確定的，首先股東召集和主持是在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)均不召集也不主持的前提下，才能自行召集和主持，其次，自行召集和主持的股東要求單獨(dú)或合計(jì)代表1/10以上表決權(quán)。本案中，沒有出現(xiàn)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)均不召集和主持股東會(huì)的情形，且羅某的持股比例只有5%也沒有達(dá)到1/10的法定要求，無權(quán)自行召集和主持股東會(huì)，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。綜上，本題答案為A。
21.安云公司是由藍(lán)月公司和張三、李四共同出資設(shè)立的有限公司，藍(lán)月公司派趙祥和王琳擔(dān)任安云公司的董事。在安云公司運(yùn)營期間，趙祥以王琳在安云公司決策時(shí)總不為藍(lán)月公司的利益著想為由，向藍(lán)月公司報(bào)告。藍(lán)月公司未經(jīng)安云公司其他董事同意，將王琳召回，派駐胡麗作為安云公司的董事，下列說法正確的是？
［命題陷阱］本題的關(guān)鍵是董事的任免程序。有限公司中非職工代表擔(dān)任的董事由股東會(huì)選舉或更換，并非由某股東單獨(dú)決策。所以王琳雖然受藍(lán)月公司指派在安云公司擔(dān)任董事，但作為安云公司的董事就應(yīng)該對安云公司盡到忠誠和勤勉義務(wù)，且王琳的任免或更換應(yīng)該由安云公司股東會(huì)決議，而不能由藍(lán)月公司單方?jīng)Q定。
［解析］根據(jù)《公司法》第37條：“股東會(huì)行使下列職權(quán)：……（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；……”王琳作為股東藍(lán)月公司的代表出任安云公司的董事，其選舉或更換都應(yīng)該由安云公司的股東會(huì)決議，未經(jīng)法定流程王琳的董事身份不會(huì)因藍(lán)月公司召回而喪失，同樣，胡麗也不能因藍(lán)月公司的單方意思表示而取得安云公司董事身份，A、B項(xiàng)錯(cuò)誤；
趙祥、王琳經(jīng)藍(lán)月公司指派作為股東代表，出任安云公司的董事，作為安云公司的董事，自然應(yīng)該對安云公司盡到忠實(shí)和勤勉義務(wù)，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤、D項(xiàng)正確。
22.三石商貿(mào)有限公司因管理混亂經(jīng)營陷入困境，于2019年3月經(jīng)法院裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序，瀚城律師所被指定為破產(chǎn)管理人。2019年5月底，經(jīng)債權(quán)人會(huì)議決議，成立債權(quán)人委員會(huì)。二鳥公司與瀚城律師所接洽，準(zhǔn)備受讓三石公司全部的庫存和營業(yè)事務(wù)，關(guān)于本案，下列表述錯(cuò)誤的是?
［命題陷阱］本題考查很細(xì)致。1.債權(quán)人委員會(huì)的構(gòu)成為債權(quán)人代表+一名職工代表或工會(huì)代表，整體人數(shù)不超過9人；2.重大事項(xiàng)處理的流程中，管理人需要出具方案→債權(quán)人會(huì)議通過→報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)（未設(shè)置委員會(huì)的，報(bào)告法院）→實(shí)施。
［解析］《破產(chǎn)法》第67條：“債權(quán)人會(huì)議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)。債權(quán)人委員會(huì)由債權(quán)人會(huì)議選任的債權(quán)人代表和一名債務(wù)人的職工代表或者工會(huì)代表組成。債權(quán)人委員會(huì)成員不得超過九人。
債權(quán)人委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院書面決定認(rèn)可。”債權(quán)人委員會(huì)中應(yīng)當(dāng)有一名債務(wù)人的職工代表或工會(huì)代表，由他們代表職工權(quán)益，A項(xiàng)正確；
《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第15條：“管理人處分企業(yè)破產(chǎn)法第六十九條規(guī)定的債務(wù)人重大財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)事先制作財(cái)產(chǎn)管理或者變價(jià)方案并提交債權(quán)人會(huì)議進(jìn)行表決，債權(quán)人會(huì)議表決未通過的，管理人不得處分。
管理人實(shí)施處分前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第六十九條的規(guī)定，提前十日書面報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)或者人民法院。債權(quán)人委員會(huì)可以依照企業(yè)破產(chǎn)法第六十八條第二款的規(guī)定，要求管理人對處分行為作出相應(yīng)說明或者提供有關(guān)文件依據(jù)。
債權(quán)人委員會(huì)認(rèn)為管理人實(shí)施的處分行為不符合債權(quán)人會(huì)議通過的財(cái)產(chǎn)管理或變價(jià)方案的，有權(quán)要求管理人糾正。管理人拒絕糾正的，債權(quán)人委員會(huì)可以請求人民法院作出決定。
人民法院認(rèn)為管理人實(shí)施的處分行為不符合債權(quán)人會(huì)議通過的財(cái)產(chǎn)管理或變價(jià)方案的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令管理人停止處分行為。管理人應(yīng)當(dāng)予以糾正，或者提交債權(quán)人會(huì)議重新表決通過后實(shí)施。”二鳥公司受讓三石公司全部的庫存和營業(yè)事務(wù)屬于《破產(chǎn)法》第69條的重大資產(chǎn)處分，管理人需要事先制作財(cái)產(chǎn)管理或者變價(jià)方案并經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過，B項(xiàng)正確；
如果債權(quán)人會(huì)議未通過管理人的方案，此處分不得進(jìn)行，債權(quán)人委員會(huì)作為債權(quán)人會(huì)議的常設(shè)機(jī)關(guān)并非上級機(jī)關(guān)，不能推翻債權(quán)人會(huì)議的決議，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過的重大資產(chǎn)處分方案，管理人在實(shí)施前應(yīng)向債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告，D項(xiàng)正確。
23.甲乙因糾紛訴至法院，訴訟中甲乙達(dá)成調(diào)解協(xié)議并簽收，后甲發(fā)現(xiàn)調(diào)解書中內(nèi)容與調(diào)解協(xié)議不一致，下列說法正確的有？
A甲可以向法院申請?jiān)賹?/div>
B甲可以申請法院裁定補(bǔ)正調(diào)解書的內(nèi)容
C調(diào)解書因違反調(diào)解協(xié)議而無效
D甲應(yīng)當(dāng)重新提起訴訟
答案解析
正確答案：B
本題考查調(diào)解書內(nèi)容與調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不一致的處理方式，是司法解釋的原文規(guī)定，也是實(shí)踐中的常見問題。根據(jù)最高人民法院《調(diào)解規(guī)定》第16條：當(dāng)事人以民事調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查后認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)解協(xié)議裁定補(bǔ)正民事調(diào)解書的相關(guān)內(nèi)容。即當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后生效。當(dāng)事人簽收調(diào)解書后，認(rèn)為人民法院制作的調(diào)解書內(nèi)容與調(diào)解協(xié)議不一致的，應(yīng)當(dāng)如何處理？顯然，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，故應(yīng)當(dāng)以調(diào)解協(xié)議內(nèi)容為準(zhǔn)，當(dāng)事人可以提出異議，申請人民法院補(bǔ)正調(diào)解書的內(nèi)容，人民法院認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)作出裁定對調(diào)解書的內(nèi)容予以補(bǔ)正，故本題答案為B。
24.成順公司的股東胡某是公司的大股東和法定代表人，2018年12月，胡某召集股東會(huì)商議收購力耀公司的股權(quán)事宜，此次股東會(huì)沒有通知持有公司百分之一股權(quán)的小股東鄭某。胡某提議轉(zhuǎn)讓成順公司的一塊土地使用權(quán)給力耀公司作為受讓股權(quán)的對價(jià)，在胡某操作下，股東會(huì)通過該決議并讓秘書代替鄭某簽字，鄭某知道后堅(jiān)決不同意，訴至法院，該股東會(huì)決議效力如何？
A該股東會(huì)決議無效
B該股東會(huì)決議可撤銷
C該股東會(huì)決議有效
D該股東會(huì)決議不成立
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］本題主要針對決議效力瑕疵的適用情形進(jìn)行考查。決議內(nèi)容違法的認(rèn)定無效，本案中股東會(huì)決議處分資產(chǎn)、收購股權(quán)等事宜均屬于股東會(huì)權(quán)限范圍內(nèi)，沒有違法之處，不屬于無效情形。難點(diǎn)在于區(qū)分決議可撤銷和不成立，不成立的理由主要是決議并未真正作出（沒開會(huì)、沒表決、出席會(huì)議人數(shù)不足、同意表決票數(shù)不足等），決議是被偽造出來的是會(huì)議制度的本質(zhì)瑕疵；撤銷的理由主要是會(huì)議召集方式、表決程序有違法違規(guī)之處或者內(nèi)容違反公司章程。本案中的關(guān)鍵點(diǎn)是股東會(huì)召集程序中未通知小股東鄭某，決議中鄭某的簽字被偽造，此情形應(yīng)認(rèn)定為召集程序違法，屬于可撤銷的情形。
［解析］根據(jù)《公司法》第22條第1、2款：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。
股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。”
《公司法司法解釋（四）》第5條：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議存在下列情形之一，當(dāng)事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：
（一）公司未召開會(huì)議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會(huì)或者股東大會(huì)而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；
（二）會(huì)議未對決議事項(xiàng)進(jìn)行表決的；
（三）出席會(huì)議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；
（四）會(huì)議的表決結(jié)果未達(dá)到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的；
（五）導(dǎo)致決議不成立的其他情形。”
本案中股東會(huì)召集時(shí)應(yīng)該通知而未通知小股東鄭某，導(dǎo)致鄭某沒機(jī)會(huì)參會(huì)表決，且決議中鄭某簽字被秘書代簽，此簽字對鄭某不生效。此情形應(yīng)認(rèn)定為股東會(huì)召集程序違法，屬于可撤銷的理由，C項(xiàng)錯(cuò)誤，B項(xiàng)正確；
決議效力瑕疵具有排他性，一份決議只會(huì)認(rèn)定一種瑕疵狀態(tài)，通過上述分析已經(jīng)確認(rèn)為可撤銷的瑕疵狀態(tài)，而不是無效或不成立的狀態(tài)，A、D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
25.甲上市公司擬與乙公司合并，但乙公司擁有甲上市公司50萬股的股票，占發(fā)行股票總額的1.5‰。就此合并事宜，甲上市公司的股東張某、李某、戴某明確表示反對，并向公司主張回購其股份退出公司。下列有關(guān)說法正確的是？
A甲上市公司可以由董事會(huì)決議與乙公司合并收購股份事宜
B甲上市公司應(yīng)當(dāng)在和乙公司合并后6個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷該股份
C甲上市公司收購乙公司股份應(yīng)當(dāng)采用公開集中交易的方式進(jìn)行
D甲上市公司應(yīng)當(dāng)在回購張某、李某、戴某股份后10日內(nèi)注銷
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］本題針對修訂后的股份公司股份回購細(xì)節(jié)進(jìn)行考查，難度不大但細(xì)節(jié)很多。因?yàn)榕c持有本公司股份的公司合并而回購股份，或股東法定情形下主張回購，是《公司法》第142條的法定情形。但合并事宜屬于股東會(huì)議的特別決議事項(xiàng)，需由代表2/3以上表決權(quán)的股東同意做出有效的股東會(huì)議決議，且回購后的股票需6個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷。因與股東合并，或因接受股東的回購請求而回購股份發(fā)生在公司和股東兩者之間，不存在公開集中交易的情形。
［解析］根據(jù)《公司法》第142條：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
……（二）與持有本公司股份的其他公司合并；
……公司因前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議；……屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；……上市公司因本條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)通過公開的集中交易方式進(jìn)行。”
本案中，股份公司與持有本公司股份的其他公司合并，或股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份，股份公司可回購。但是與持有本公司股份的其他公司合并屬于公司合并事宜，此行為需要股東大會(huì)經(jīng)出席者所持表決權(quán)的2/3以上通過，并非董事會(huì)權(quán)限，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
因上述兩種情況回購股份的，應(yīng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷，所以B項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤；
上市公司因本案所述情形回購股份的，需進(jìn)行信息披露，并不要求公開集中交易方式，且因?yàn)楹喜⒒蚬蓶|回購請求，交易相對方均為確定對象，也無法實(shí)現(xiàn)公開集中交易方式，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
26.張三為中天公司調(diào)試某設(shè)備，雙方約定，如果因張三的原因造成損失，張三只需要承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。后來，中天公司為該設(shè)備投保損失險(xiǎn)，未將與張三的約定告知保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司也未詢問針對此設(shè)備有無免責(zé)約定，不久，張三在調(diào)試設(shè)備時(shí)因擅自修改設(shè)備參數(shù)，造成火災(zāi)，中天公司損失10萬。下列說法正確的是？
A保險(xiǎn)公司向中天公司賠償后，可向張三追償一萬
B保險(xiǎn)公司向中天公司賠償后，可向張三追償十萬
C保險(xiǎn)公司主張代位求償?shù)墓茌牱ㄔ海辣ｋU(xiǎn)合同關(guān)系確定
D如果保險(xiǎn)公司已經(jīng)向中天公司賠償，可向其主張返還賠償金
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.訂立保險(xiǎn)合同前，被保險(xiǎn)人放棄對第三人的求償權(quán)的行為有效，第三人因此免責(zé)。在棄權(quán)范圍內(nèi)無需對被保險(xiǎn)人賠償，也無需受保險(xiǎn)公司追償；2.保險(xiǎn)公司只有在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)就是否棄權(quán)做過詢問，投保人隱瞞棄權(quán)事實(shí)的情況下，才能向被保險(xiǎn)人主張返還保險(xiǎn)金。
［解析］本題針對最新的《保險(xiǎn)法司法解釋(四）》展開考查。根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋（四）》第9條規(guī)定：“在保險(xiǎn)人以第三者為被告提起的代位求償權(quán)之訴中，第三者以被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同訂立前已放棄對其請求賠償?shù)臋?quán)利為由進(jìn)行抗辯，人民法院認(rèn)定上述放棄行為合法有效，保險(xiǎn)人就相應(yīng)部分主張行使代位求償權(quán)的，人民法院不予支持。
保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，保險(xiǎn)人就是否存在上述放棄情形提出詢問，投保人未如實(shí)告知，導(dǎo)致保險(xiǎn)人不能代位行使請求賠償?shù)臋?quán)利，保險(xiǎn)人請求返還相應(yīng)保險(xiǎn)金的，人民法院應(yīng)予支持，但保險(xiǎn)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道上述情形仍同意承保的除外。”
本案中，中天公司在投保前對作為投保標(biāo)的的機(jī)器設(shè)備豁免了張三90%的賠償責(zé)任，該放棄合法有效，故張三只承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，在保險(xiǎn)公司賠償后，向張三追償，也只能追償10%的賠償責(zé)任，故A項(xiàng)正確，B項(xiàng)錯(cuò)誤；
《保險(xiǎn)法司法解釋（四）》第12條：“保險(xiǎn)人以造成保險(xiǎn)事故的第三者為被告提起代位求償權(quán)之訴的，以被保險(xiǎn)人與第三者之間的法律關(guān)系確定管轄法院。”代位求償訴訟的雙方當(dāng)事人是保險(xiǎn)公司和第三者，保險(xiǎn)公司的權(quán)利承繼自被保險(xiǎn)人，所以訴訟爭議原本是被保險(xiǎn)人和第三者之間的關(guān)系，應(yīng)按照被保險(xiǎn)人和第三者之間的關(guān)系確定管轄法院，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
投保人告知的義務(wù)限于保險(xiǎn)公司詢問的范圍和內(nèi)容。保險(xiǎn)公司在投保時(shí)未就免責(zé)事宜詢問，中天公司沒有告知的責(zé)任，所以不存在保險(xiǎn)公司“被騙”的情形，保險(xiǎn)公司不能主張中天公司返還已經(jīng)支付的保險(xiǎn)賠償金，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
27.某地區(qū)海鮮水產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)組織本地水產(chǎn)供應(yīng)商壓縮供貨并控制出貨節(jié)奏，導(dǎo)致下游供貨量減少，海鮮的價(jià)格猛漲，眾供應(yīng)商收益頗豐。但對當(dāng)?shù)氐暮ｕr市場造成很嚴(yán)重的負(fù)面影響。但因?yàn)榇舜伟才艑Υ笮」?yīng)商的返利政策不同，甲水產(chǎn)供應(yīng)商主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告了這一情況，并提供了重要證據(jù)，下列說法正確的是？
A當(dāng)?shù)孛裾块T可以對該海鮮水產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)撤銷登記
B海鮮水產(chǎn)協(xié)議出于行業(yè)自律，且維護(hù)了同業(yè)經(jīng)營者的權(quán)益，不應(yīng)被處罰
C水產(chǎn)供應(yīng)商并無簽署任何協(xié)議，故未構(gòu)成協(xié)議行為
D反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)免除對甲的處罰
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.行業(yè)協(xié)會(huì)促成本行業(yè)的經(jīng)營者從事協(xié)議行為的，不能以簡單的行業(yè)自律來抗辯，需受到處罰；2.協(xié)議行為強(qiáng)調(diào)的是對競爭有排除限制影響的協(xié)同行為，并不局限于書面的協(xié)議形式；3.對于主動(dòng)報(bào)告并提供重要證據(jù)的經(jīng)營者，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減免處罰，并非必須免除處罰。
［解析］根據(jù)《反壟斷法》第13條第2款：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”
第16條：“行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。”第46條第3款：“行業(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。”
本案中，海鮮水產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)組織本行業(yè)的水產(chǎn)供應(yīng)商壓縮供貨控制出貨節(jié)奏，對競爭造成了排除、限制的影響，構(gòu)成了橫向壟斷協(xié)議行為，且情節(jié)嚴(yán)重。所以行業(yè)協(xié)會(huì)已構(gòu)成違法行為，不能以行業(yè)自律來抗辯，民政部門可對其撤銷登記。A項(xiàng)正確、B項(xiàng)錯(cuò)誤；
協(xié)議行為強(qiáng)調(diào)的形式要件是協(xié)同行為，實(shí)質(zhì)要件是對競爭排除、限制的負(fù)面影響，不要求書面的協(xié)議形式，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
第46條第2款：“經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。”主動(dòng)報(bào)告并提供重要證據(jù)者，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量可酌情減免處罰，并非法定免除處罰，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
28.甲為自己投保一份以死亡為給付保險(xiǎn)金的人身保險(xiǎn)合同，在體檢時(shí)發(fā)現(xiàn)自己患有不能承保的慢性疾病，保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員乙知情后仍然想辦法為甲辦理了該保險(xiǎn)并收取了保費(fèi)，受益人欄目中注明“法定”，未約定受益的順序和份額。一年后，甲發(fā)病身亡，下列說法正確的是？
A受益人約定為“法定”，該受益人的指定無效
B保險(xiǎn)賠償金由甲的妻子和兒子平均分配
C甲未履行如實(shí)告知的義務(wù)，保險(xiǎn)公司可以解除合同
D保險(xiǎn)公司無需給付保險(xiǎn)賠償金
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］1.受益人約定為“法定”或“法定繼承人”，是有效的約定。按照《繼承法》的規(guī)范將被保險(xiǎn)人的法定繼承人確定為平等的受益人，沒有約定受益順序或份額時(shí)，各受益人平均受益；2.投保人未如實(shí)告知，保險(xiǎn)公司的代理人知情的視為保險(xiǎn)公司知情，保險(xiǎn)公司知情時(shí)依然承保視為放棄了解除權(quán)，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)不得以投保人未告知為由主張解除合同。
［解析］根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋（三）》第9條：“投保人指定受益人未經(jīng)被保險(xiǎn)人同意的，人民法院應(yīng)認(rèn)定指定行為無效。
當(dāng)事人對保險(xiǎn)合同約定的受益人存在爭議，除投保人、被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同之外另有約定外，按以下情形分別處理：
（一）受益人約定為“法定”或者“法定繼承人”的，以繼承法規(guī)定的法定繼承人為受益人；……”受益人約定為“法定”并非無效，而是按照《繼承法》規(guī)定的法定繼承人鎖定為受益人，受益順序和份額沒有約定時(shí)，各受益人平均受益，所以A項(xiàng)錯(cuò)誤，B項(xiàng)正確；
《保險(xiǎn)法》第16條第6款：“保險(xiǎn)人在合同訂立時(shí)已經(jīng)知道投保人未如實(shí)告知的情況的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。”保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員乙屬于保險(xiǎn)公司代理人，甲隱瞞病情的事宜，乙知情等同于保險(xiǎn)公司知情，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)保險(xiǎn)公司不能主張甲未如實(shí)告知而解除合同或不予賠償，而是應(yīng)依合同約定給付賠償金，C、D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
29.萬公司購買梓公司的一批鋼材，簽發(fā)一張承兌匯票給梓公司支付貨款，梓公司將該匯票背書給仟公司，并請甲公司提供擔(dān)保，但沒有約定擔(dān)保金額和被保證人名稱，仟公司又背書轉(zhuǎn)讓給宏公司。梓公司向萬公司交付的鋼材質(zhì)量不達(dá)標(biāo)。宏公司向付款銀行提示承兌時(shí)被拒絕，以下哪些說法是正確的？
A宏公司應(yīng)向仟公司請求給付票據(jù)款項(xiàng)
B因鋼材質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，萬公司有權(quán)拒絕向宏公司承擔(dān)付款責(zé)任
C因未約定被保證人名稱，甲公司不承擔(dān)保證責(zé)任
D如果梓公司向宏公司給付了票據(jù)款項(xiàng)，可向甲公司行使追索權(quán)
答案解析
正確答案：D
［命題陷阱］1.萬和梓公司之間存在買賣鋼材的合同關(guān)系，梓交貨質(zhì)量不合格，構(gòu)成此合同的實(shí)質(zhì)違約，萬公司據(jù)此可向直接后手梓公司提出對人抗辯；2.票據(jù)保證未表明被保證人名稱的，不影響保證行為成立，法定推定為票據(jù)的第一責(zé)任人，即承兌后的匯票推定承兌人為被保證人，未被承兌的匯票，推定出票人為被保證人。
［解析］根據(jù)《票據(jù)法》第47條：“保證人在匯票或者粘單上未記載前條第（三）項(xiàng)（被保證人名稱）的，已承兌的匯票，承兌人為被保證人；未承兌的匯票，出票人為被保證人。
保證人在匯票或者粘單上未記載前條第（四）項(xiàng)的，出票日期為保證日期。”
第50條：“被保證的匯票，保證人應(yīng)當(dāng)與被保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。匯票到期后得不到付款的，持票人有權(quán)向保證人請求付款，保證人應(yīng)當(dāng)足額付款。”本案中，甲公司作出保證行為時(shí)，未記載被保證人名稱，因?yàn)槠睋?jù)未被承兌，應(yīng)視為出票人萬公司為被保證人，且保證人甲公司與被保證人萬公司應(yīng)對后手承擔(dān)連帶責(zé)任，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤；
D項(xiàng)梓公司行使再追索權(quán)，甲公司作為萬公司的保證人是梓公司的前手，應(yīng)對其承擔(dān)被追索的付款責(zé)任，D項(xiàng)正確；
持票人在被拒絕承兌后可對其前手義務(wù)人連帶追索，追索對象并不限于直接前手，所以宏公司可向包含仟公司在內(nèi)的前手義務(wù)人們主張連帶責(zé)任，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
梓公司交付給萬公司的鋼材質(zhì)量不合格，此關(guān)系僅存在與買賣合同相對方的萬公司和梓公司之間，萬公司可據(jù)此對梓公司的追索提出抗辯，基于票據(jù)無因性，此原因與其他主體無關(guān)，所以萬公司不能據(jù)此對宏公司的追索進(jìn)行抗辯。B項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為D。
30.奇能公司是電動(dòng)車領(lǐng)域的巨頭，使用“標(biāo)準(zhǔn)”牌電池。為了擴(kuò)張產(chǎn)業(yè)鏈與下列企業(yè)簽訂了相關(guān)協(xié)議，且協(xié)議涉及的交易規(guī)模都達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，以下哪一選項(xiàng)應(yīng)當(dāng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)？
A奇能公司跟某太陽能企業(yè)達(dá)成協(xié)議約定信息互通共享
B奇能公司收購某電子板公司30%的股份，成為其第二大股東，取得其控制權(quán)
C奇能公司收購旗下控股子公司的股份達(dá)到80%
D電霸公司享有奇能公司52%表決權(quán)的股份，享有天霸公司55%表決權(quán)的股份，奇能公司收購天霸公司的股份達(dá)到70%
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］經(jīng)營者集中實(shí)行事前申報(bào)制度，只要參與經(jīng)營者集中行為的經(jīng)營者的交易規(guī)模達(dá)到了國務(wù)院規(guī)定的規(guī)模需要提前申報(bào)。但是，如果參與集中的企業(yè)不會(huì)通過集中行為改變控制權(quán)，則不屬于經(jīng)營者集中行為，無論規(guī)模如何均可免于申報(bào)。
［解析］《反壟斷法》第20條：“經(jīng)營者集中是指下列情形：
（一）經(jīng)營者合并；
（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；
（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”經(jīng)營者集中行為的典型特征是通過集中行為可產(chǎn)生經(jīng)營控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，而電動(dòng)車廠商奇能公司與太陽能企業(yè)達(dá)成的信息共享的協(xié)議并沒有控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，不屬于經(jīng)營者集中行為，無需申報(bào)，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
奇能公司收購電子公司的股權(quán)，取得其控制權(quán)，屬于經(jīng)營者集中行為，因其交易規(guī)模達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，所以需要向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)事先申報(bào)，B項(xiàng)正確；
第22條：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：
（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；
（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”
奇能公司對其控股子公司本來就擁有控制權(quán)，即使收購股權(quán)增持至80%，也是由奇能公司享有該子公司的控制權(quán)，所以此收購股權(quán)的行為并沒有發(fā)生控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，無需申報(bào)，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
電霸公司同時(shí)擁有奇能公司和天霸公司的控制權(quán)，所以兄弟公司奇能公司對天霸公司的收購行為并沒有改變其控制權(quán)被電霸公司控制的結(jié)果，無需申報(bào)，D項(xiàng)錯(cuò)誤；
綜上，本題答案為B
31.某文具公司在網(wǎng)絡(luò)電商平臺注冊一店鋪，公司設(shè)置專項(xiàng)資金派發(fā)給員工，要求員工用此專項(xiàng)資金在本公司店鋪購買文具，公司的客服再根據(jù)下單的地址，給員工郵寄空的包裹，通過這種方式來提高公司在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺的排名。下列有關(guān)該文具公司行為的說法正確的是？
A互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭
B虛假宣傳行為
C商業(yè)賄賂行為
D混淆行為
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］本題的關(guān)鍵點(diǎn)在于區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭及虛假宣傳的差異。虛假宣傳的核心點(diǎn)是經(jīng)營者對自身的產(chǎn)品或服務(wù)的各種因素作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的核心點(diǎn)是經(jīng)營者利用自己的技術(shù)干擾、控制，進(jìn)而妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行。本案中文具公司的行為屬于“刷單、刷信用”的虛假宣傳行為，并沒有互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭。
［解析］根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第8條：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”
第12條：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。
經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：
(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);
(二)誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);
(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容;
(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。”本案中文具公司通過自己員工下單、郵寄空包裹等行為實(shí)際構(gòu)成了對銷售狀況的虛假宣傳，欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者，屬于虛假宣傳行為。B項(xiàng)正確；
互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的核心是經(jīng)營者利用自有的技術(shù)手段，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行，本案中文具公司并不存在此行為，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
商業(yè)賄賂強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者為了謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢，而采用財(cái)物或者其他手段賄賂相關(guān)單位或個(gè)人，本案中文具公司并未實(shí)施此類行為，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
混淆行為強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者擅自使用他人有一定影響的名稱、包裝、裝潢、名稱、域名、網(wǎng)站、網(wǎng)址等，足以引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，本案中文具公司并未擅自使用他人的任何元素，沒有混淆行為，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
32.玩具協(xié)會(huì)舉辦玩具展銷會(huì)，斗星公司借了護(hù)衛(wèi)艦公司的營業(yè)執(zhí)照，租賃云團(tuán)公司的柜臺，賣火牛公司生產(chǎn)的拼圖玩具，大牛在該會(huì)展上購買了拼圖玩具后，發(fā)現(xiàn)少了一片，在展銷會(huì)結(jié)束之前大牛可以向哪些主體主張權(quán)利？
A玩具協(xié)會(huì)
B護(hù)衛(wèi)艦公司
C云團(tuán)公司
D火牛公司
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］1.展銷會(huì)中上售出商品質(zhì)量不合格，如果展銷會(huì)舉辦期間，由銷售者承擔(dān)責(zé)任，如果展銷會(huì)結(jié)束，由展銷會(huì)的舉辦者承擔(dān)責(zé)任；2.營業(yè)執(zhí)照出租出借的，營業(yè)執(zhí)照使用者及所有者均應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營者應(yīng)該負(fù)擔(dān)的責(zé)任。
［解析］本案中拼圖玩具少了一片的質(zhì)量問題，應(yīng)認(rèn)定為產(chǎn)品瑕疵，瑕疵產(chǎn)品屬于違約責(zé)任，消費(fèi)者應(yīng)向銷售者主張責(zé)任，與生產(chǎn)者無直接法律關(guān)系，故應(yīng)排除D項(xiàng)；
消費(fèi)者是在展銷會(huì)上購買此瑕疵產(chǎn)品，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第43條：“消費(fèi)者在展銷會(huì)、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷會(huì)結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會(huì)的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會(huì)的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。”展銷會(huì)舉辦期間，經(jīng)營者仍在展銷會(huì)上開展經(jīng)營活動(dòng)，消費(fèi)者容易向其主張責(zé)任，由經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任有利于消費(fèi)者維權(quán)。展銷會(huì)舉辦者負(fù)有基本的審查和注意義務(wù)確保其招募的經(jīng)營者在展銷會(huì)上銷售的商品質(zhì)量合格，并收集經(jīng)營者的相關(guān)信息。如果，在展銷會(huì)上售出的商品質(zhì)量不合格，被發(fā)現(xiàn)時(shí)展銷會(huì)已經(jīng)結(jié)束，經(jīng)營者不知所蹤，消費(fèi)者不容易向其主張責(zé)任。展銷會(huì)的舉辦者也難逃失察之責(zé)，展銷會(huì)結(jié)束后由展銷會(huì)舉辦者承擔(dān)“期后連帶”的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后再向經(jīng)營者追償。本案中發(fā)生糾紛時(shí)，展銷會(huì)尚未結(jié)束，應(yīng)該排除展銷會(huì)的舉辦者和柜臺的出租者，消費(fèi)者應(yīng)向銷售者斗星公司主張責(zé)任，所以排除A、C項(xiàng)；
銷售者斗星公司借營業(yè)執(zhí)照實(shí)施銷售活動(dòng)，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第42條：“使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，消費(fèi)者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。”營業(yè)執(zhí)照的持有人和借用人承擔(dān)連帶責(zé)任，故護(hù)衛(wèi)艦公司作為營業(yè)執(zhí)照的持有人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，B項(xiàng)當(dāng)選。
綜上，本題答案為B。
33.甲公司從事食品生產(chǎn)業(yè)務(wù)，生產(chǎn)許可證到期后向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門申請續(xù)期成功。后甲公司在對所生產(chǎn)的餅干進(jìn)行包裝時(shí)未更換新的包裝，舊包裝上記載的生產(chǎn)許可證編號已經(jīng)過期。李某在乙超市購買該餅干時(shí)通過查詢得知該許可證編號已經(jīng)過期的事實(shí)，依舊購買餅干若干，并向法院起訴主張餅干價(jià)款的10倍賠償，下列說法正確的是？
A乙超市有合法的購貨來源且支付了合理的對價(jià)，所以不承擔(dān)責(zé)任
B甲公司如果能證明該餅干質(zhì)量合格且不會(huì)使消費(fèi)者構(gòu)成誤認(rèn)，則不承擔(dān)10倍價(jià)款的賠償責(zé)任
C李某應(yīng)當(dāng)先向乙超市主張賠償，如果乙超市不賠，才可以向甲公司主張賠償
D因?yàn)槔钅持来孙灨傻脑S可證過期，故不可主張賠償
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］1.對于不合格食品的責(zé)任，生產(chǎn)者和經(jīng)營者實(shí)行首負(fù)責(zé)任制，由消費(fèi)者選擇；2.銷售者善意的，不受行政處罰，但不能免除民事責(zé)任；3.食品關(guān)乎消費(fèi)者身體健康，經(jīng)營者承擔(dān)更嚴(yán)格的責(zé)任，即使消費(fèi)者“知假買假”，經(jīng)營者的責(zé)任也不可因此抗辯；4.食品質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)10倍價(jià)款的罰則，但如果僅僅是食品包裝有瑕疵且不影響食品安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，不承擔(dān)此罰則。
［解析］根據(jù)《食品安全法》第136條：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”食品經(jīng)營者對于食品的質(zhì)量問題可證明“善意”的，只能免行政處罰，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任不能免除，A項(xiàng)表達(dá)為“不承擔(dān)責(zé)任”，錯(cuò)誤；
第148條：“消費(fèi)者因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償損失，也可以向生產(chǎn)者要求賠償損失。接到消費(fèi)者賠償要求的生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)實(shí)行首負(fù)責(zé)任制，先行賠付，不得推諉；屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，經(jīng)營者賠償后有權(quán)向生產(chǎn)者追償；屬于經(jīng)營者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后有權(quán)向經(jīng)營者追償。
生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外。”食品質(zhì)量不符合食安標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者既可以向生產(chǎn)者索賠也可以向經(jīng)營者索賠，生產(chǎn)者和經(jīng)營者實(shí)行首負(fù)責(zé)任制，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
如果僅僅是食品包裝、說明書等有瑕疵，但不影響食品的安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，經(jīng)營者不承擔(dān)10倍價(jià)款的罰則，B項(xiàng)正確；
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”食品、藥品關(guān)乎消費(fèi)者生命健康，即使消費(fèi)者“知假買假”，生產(chǎn)經(jīng)營者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，不得以消費(fèi)者明知為由進(jìn)行抗辯，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B
34.甲公司拖欠乙銀行貸款2000萬，到期無力清償，現(xiàn)乙銀行欲通過資產(chǎn)管理公司實(shí)現(xiàn)債轉(zhuǎn)股來清理不良貸款，根據(jù)《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》下列說法正確的是？
A乙銀行應(yīng)將其對甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)管理公司，由資產(chǎn)管理公司對甲公司進(jìn)行債轉(zhuǎn)股
B乙銀行可直接對甲公司進(jìn)行債轉(zhuǎn)股
C應(yīng)由資產(chǎn)管理公司購買甲公司的股權(quán)，甲公司用所得的股款償還乙銀行的欠款
D應(yīng)由乙銀行購買甲公司的股份，甲公司用所得的股款償還乙銀行的欠款
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.“債轉(zhuǎn)股”本質(zhì)為以債權(quán)換股權(quán)，即以債權(quán)出資；2.鑒于銀行的資金運(yùn)營限制，銀行不可向非銀行金融機(jī)構(gòu)投資，所以銀行的債轉(zhuǎn)股不可直接進(jìn)行，需要經(jīng)由金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)手，即銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)移給金融資產(chǎn)管理公司，再由金融資產(chǎn)管理公司將此債權(quán)出資至債務(wù)人的公司換回股權(quán)。
［解析］根據(jù)《商業(yè)銀行法》第43條：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。”為了確保銀行資金的安全，銀行不得向非銀行的金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)投資，本案中，乙銀行不能直接向甲公司投資。而債轉(zhuǎn)股本質(zhì)上是以債權(quán)作為出資，所以乙銀行不得直接對甲公司債轉(zhuǎn)股，B項(xiàng)錯(cuò)誤；乙銀行也不能直接購買甲公司的股份，否則相當(dāng)于乙銀行直接對甲公司投資，D項(xiàng)錯(cuò)誤；
銀行清理不良貸款的方式往往是設(shè)立資產(chǎn)管理公司，將銀行的不良貸款轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)管理公司，資產(chǎn)管理公司再用此債權(quán)出資至債務(wù)人的公司中，轉(zhuǎn)為股權(quán)，所以A項(xiàng)正確；
債轉(zhuǎn)股的過程并非通過資產(chǎn)管理公司購買債務(wù)人股權(quán)來實(shí)現(xiàn)。如果這樣操作，首先，資產(chǎn)管理公司需要大筆資金，其次，如果該筆資金進(jìn)入債務(wù)人賬戶被挪作他用而沒有歸還給銀行，會(huì)有諸多不可控的后果，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
35.某商業(yè)銀行董事長張某授意該銀行隱瞞虧損并提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，該商業(yè)銀行被吊銷經(jīng)營許可證后被撤銷清算。在此之前，該商業(yè)銀行曾因未遵守關(guān)于資產(chǎn)負(fù)債的比例違規(guī)發(fā)放貸款被國務(wù)院銀保監(jiān)會(huì)處以罰款，該罰款尚未繳納。該商業(yè)銀行被撤銷清算期間，發(fā)現(xiàn)未繳上一年度稅款，還有一筆稅款因商業(yè)銀行計(jì)算錯(cuò)誤而未繳。下列相關(guān)說法正確的是？
A在清算時(shí)，清算組應(yīng)優(yōu)先清償包含企業(yè)所得稅在內(nèi)的欠繳稅款
B在該商業(yè)銀行被清算期間，經(jīng)國務(wù)院銀保監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可申請司法機(jī)關(guān)禁止張某買賣商品房
C因計(jì)算錯(cuò)誤未繳的稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)可要求該商業(yè)銀行補(bǔ)繳但不能收取滯納金
D在清算期間，該銀行應(yīng)先向國務(wù)院銀保監(jiān)會(huì)繳納罰款
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］本題考查了商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理，撤銷清算的相關(guān)內(nèi)容。1.銀行清算時(shí)，優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，另外，在支付清算費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲蓄存款的本金和利息。稅款并不是被優(yōu)先清償?shù)膬?nèi)容；2.納稅人因自身原因少交稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)三年內(nèi)有權(quán)要求補(bǔ)繳稅款并收取滯納金；3.銀行在清算期間，負(fù)責(zé)人的出境或資產(chǎn)處分受到限制；4.清算期間，罰款不屬于平等主體之間形成的債權(quán)，銀行資產(chǎn)無力清償全部債權(quán)時(shí)，不能承擔(dān)罰款的繳納義務(wù)。
［解析］根據(jù)《商業(yè)銀行法》第71條：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。
商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí)，在支付清算費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲蓄存款的本金和利息。”
《破產(chǎn)法》第113條：“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：
（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；
（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；
（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。
破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。”商業(yè)銀行破產(chǎn)清算中，清償順序應(yīng)該是破產(chǎn)費(fèi)用→共益?zhèn)鶆?wù)→職工債權(quán)→個(gè)人儲蓄的存款本金和利息→其他社保和稅款→普通債權(quán)。所以稅款并不能被優(yōu)先清償，A項(xiàng)錯(cuò)誤；且企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，資產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)，而罰款并不屬于債權(quán)，不能進(jìn)行債權(quán)申報(bào)，所以在破產(chǎn)清算中，罰款無法得到清償，D項(xiàng)錯(cuò)誤；
《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第40條：“在接管、機(jī)構(gòu)重組或者撤銷清算期間，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取下列措施：
（一）直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員出境將對國家利益造成重大損失的，通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境；
（二）申請司法機(jī)關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者對其財(cái)產(chǎn)設(shè)定其他權(quán)利。”商業(yè)銀行在撤銷清算期間，其董事長可被限制資產(chǎn)處分，但此措施需要申請司法機(jī)關(guān)采取，B項(xiàng)正確；
根據(jù)《稅收征收管理法》第52條第2款：“因納稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到五年。”因?yàn)榧{稅人、銀行自身的計(jì)算錯(cuò)誤未繳稅款，一般情況稅務(wù)機(jī)關(guān)三年內(nèi)可以追征稅款并加收滯納金，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B
36.我國作家甲創(chuàng)作完成小說《網(wǎng)》，出版后大賣，甲因此獲得15萬元稿酬，用該筆稿酬購買了一輛環(huán)保電動(dòng)汽車。后該小說在國外獲獎(jiǎng)，由某國際組織發(fā)放獎(jiǎng)金20萬元，被外國A電影公司購買了改編權(quán)獲得該公司支付的特許權(quán)使用費(fèi)150萬元。下列關(guān)于甲納稅的相關(guān)說法中正確的是?
A甲獲得的獎(jiǎng)金不應(yīng)繳納個(gè)人所得稅
B購買環(huán)保汽車應(yīng)該免納車船稅
C甲在國外獲得的特許權(quán)使用費(fèi)不應(yīng)繳納個(gè)人所得稅
D甲獲得的稿酬應(yīng)按比例繳納個(gè)人所得稅
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］本題針對個(gè)稅的征繳及優(yōu)惠進(jìn)行綜合設(shè)題，而且融入了車船稅的內(nèi)容，增加了題目的難度。1.甲作為我國作家，沒有其他特別說明，應(yīng)認(rèn)定為居民納稅人，取得的境內(nèi)外所得中不是免稅范圍的收入均應(yīng)繳納個(gè)人所得稅，比如本案中在國內(nèi)獲得的稿酬、國外獲得的特許權(quán)使用費(fèi)，但是國際組織發(fā)放的獎(jiǎng)金作為法定的免稅范圍不用繳納個(gè)稅；2.新能源車船不屬于法定免稅的范圍，只是根據(jù)國務(wù)院規(guī)定可減征或免征。
［解析］根據(jù)《個(gè)人所得稅法》第4條：“下列各項(xiàng)個(gè)人所得，免征個(gè)人所得稅：
（一）省級人民政府、國務(wù)院部委和中國人民解放軍軍以上單位，以及外國組織、國際組織頒發(fā)的科學(xué)、教育、技術(shù)、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)等方面的獎(jiǎng)金；……”外國組織發(fā)放的文化方面的獎(jiǎng)金，屬于法定免稅范圍，無需繳納個(gè)人所得稅。A項(xiàng)正確；
《車船稅法》第4條：“對節(jié)約能源、使用新能源的車船可以減征或者免征車船稅；對受嚴(yán)重自然災(zāi)害影響納稅困難以及有其他特殊原因確需減稅、免稅的，可以減征或者免征車船稅。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”新能源車并非法定免稅范圍，而是根據(jù)國務(wù)院規(guī)定減征或免征，B項(xiàng)表述為“應(yīng)免納”是錯(cuò)誤的；
《個(gè)人所得稅法》第1條第1款：“在中國境內(nèi)有住所，或者無住所而一個(gè)納稅年度內(nèi)在中國境內(nèi)居住累計(jì)滿一百八十三天的個(gè)人，為居民個(gè)人。居民個(gè)人從中國境內(nèi)和境外取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個(gè)人所得稅。”
第2條：“下列各項(xiàng)個(gè)人所得，應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅：
……（三）稿酬所得；（四）特許權(quán)使用費(fèi)所得；……居民個(gè)人取得前款第一項(xiàng)至第四項(xiàng)所得（以下稱綜合所得），按納稅年度合并計(jì)算個(gè)人所得稅；非居民個(gè)人取得前款第一項(xiàng)至第四項(xiàng)所得，按月或者按次分項(xiàng)計(jì)算個(gè)人所得稅。納稅人取得前款第五項(xiàng)至第九項(xiàng)所得，依照本法規(guī)定分別計(jì)算個(gè)人所得稅。”甲作為我國作家，沒有特別說明的情況下應(yīng)認(rèn)定為居民納稅人，就其取得的境內(nèi)外所得繳納個(gè)人所得稅，所以國內(nèi)獲得的稿酬、國外獲得的特許權(quán)使用費(fèi)應(yīng)繳納個(gè)稅，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
第3條：“個(gè)人所得稅的稅率：
（一）綜合所得，適用百分之三至百分之四十五的超額累進(jìn)稅率（稅率表附后）；……”稿酬屬于綜合所得之一，合并計(jì)算個(gè)人所得稅，適用3%—45%的超額累進(jìn)稅率，并非比例稅率，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
37.甲公司從政府以出讓方式獲得一地塊的土地使用權(quán)，進(jìn)行商品房開發(fā)，樓盤建設(shè)過半投入約2億元，甲公司因資金鏈斷裂無以為繼。無奈將此土地使用權(quán)及地上建筑一并轉(zhuǎn)給乙公司。下列說法正確的是？
A乙公司獲得土地使用權(quán)后需重新與政府簽訂土地使用權(quán)出讓合同
B政府可向甲公司收取不超過2億元的土地閑置費(fèi)
C乙公司獲得土地使用權(quán)后可經(jīng)甲公司同意改變土地用途
D甲公司應(yīng)繳納全部的土地出讓金并獲得土地使用權(quán)證書
答案解析
正確答案：D
［命題陷阱］1.建設(shè)單位以出讓方式獲得土地使用權(quán)，有權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人承繼原出讓合同中轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利和義務(wù)，如果沒有土地用途的變更無需重新簽訂合同；2.土地用途變更需要同時(shí)獲得規(guī)劃部門和自然資源部門的雙重審批；3.建設(shè)單位無故閑置土地一年以上才會(huì)被政府收取土地閑置費(fèi)。
［解析］《房地產(chǎn)管理法》第39條：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；
（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。
轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。”
第42條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。”
第44條：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，受讓人改變原土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。”
建設(shè)單位以出讓方式獲得的土地使用權(quán)，在滿足上述第39條的“一金兩證一投資”的條件下可以轉(zhuǎn)讓，所以D項(xiàng)中的土地出讓金+土地使用權(quán)證書是轉(zhuǎn)讓的必要條件，D項(xiàng)正確；
出讓地轉(zhuǎn)讓后，如果發(fā)生土地用途變更，既涉及地上建筑又涉及地面使用年限的變化，所以需要原出讓方+規(guī)劃部門雙審批，不能僅有買賣雙方協(xié)商進(jìn)行，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，如果沒有用途變更，那么原出讓合同中的權(quán)利義務(wù)由受讓人概括承受，無需簽訂新的土地使用權(quán)出讓合同，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
《土地管理法》第38條：“禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地。已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或者個(gè)人恢復(fù)耕種，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種。”為了更好的保護(hù)耕地，禁止任何單位或個(gè)人無故閑置土地，建設(shè)單位無故閑置一年以上被征收土地閑置費(fèi)，本案中并沒有此條件，所以B項(xiàng)征收閑置費(fèi)的說法錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為D。
38.甲公司取得了規(guī)劃許可證在某工業(yè)園建一倉庫，當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃主管部門在巡查時(shí)發(fā)現(xiàn)，甲公司為了存放貨物私自在倉庫邊挖一地下室，并在倉庫樓頂搭設(shè)了工人居住的臨時(shí)工棚。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法，下列哪一說法是正確的是？
A甲公司可補(bǔ)辦該工棚的臨時(shí)建設(shè)規(guī)劃許可證
B甲公司可補(bǔ)辦該地下室的規(guī)劃許可證
C規(guī)劃主管部門可以責(zé)令限期拆除臨時(shí)工棚并處以不超過建造成本的罰款
D規(guī)劃主管部門可以責(zé)令填埋地下室
答案解析
正確答案：C
［命題陷阱］對于違規(guī)建筑，因不符合規(guī)劃而不能保留。所以處理流程為規(guī)劃部門責(zé)令限期拆除并處以罰款，逾期不拆的，由縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。
［解析］根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第66條：“建設(shè)單位或者個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：
（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；
（二）未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；
（三）臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的。”本案中倉庫上的臨時(shí)工棚屬于未經(jīng)批準(zhǔn)的臨時(shí)建設(shè)，應(yīng)由規(guī)劃部門責(zé)令限期拆除并處以工程造價(jià)一倍以內(nèi)的罰款，C項(xiàng)正確；
臨時(shí)工棚和地下室已經(jīng)定性是違規(guī)建筑，說明該建筑違反了規(guī)劃的實(shí)施，所以應(yīng)該盡量恢復(fù)原狀，不能補(bǔ)辦許可證讓違規(guī)建筑得以保留，A、B項(xiàng)錯(cuò)誤；
根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。”對地下室的填滿處于強(qiáng)制拆除的性質(zhì)，應(yīng)該在當(dāng)事人逾期不拆除的前提下由縣級以上政府責(zé)令進(jìn)行，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門并無此職權(quán)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為C。
39.衛(wèi)護(hù)公司經(jīng)營困難，以其所有的經(jīng)濟(jì)林地使用權(quán)和林木入股綠源公司，同時(shí)將已取得的《林木采伐許可證》轉(zhuǎn)讓給綠源公司。后綠源公司得知，衛(wèi)護(hù)公司以其經(jīng)濟(jì)林地使用權(quán)向某商業(yè)銀行抵押貸款尚未歸還，綠源公司與衛(wèi)護(hù)公司發(fā)生爭議，要求衛(wèi)護(hù)公司盡快解除抵押，以下說法正確的是？
A在爭議期間，綠源公司可以砍伐經(jīng)濟(jì)林地上的林木
B綠源公司與衛(wèi)護(hù)公司的爭議可請縣政府解決
C綠源公司可以直接向法院起訴
D綠源公司可以將經(jīng)濟(jì)林地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］本題針對森林權(quán)屬爭議的處理流程進(jìn)行考查，沒有難度。單位和單位之間發(fā)生爭議，應(yīng)由縣級以上人民政府處理，處理不服的，才可以提起行政訴訟。且爭議未解決之前，任何一方不得砍伐有爭議的林木。
［解析］根據(jù)《森林法》第17條的規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。
個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。
當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院起訴。
在林木、林地權(quán)屬爭議解決以前，任何一方不得砍伐有爭議的林木。”本案中，衛(wèi)護(hù)公司和綠源公司兩個(gè)單位發(fā)生林地使用權(quán)的爭議，應(yīng)由縣級以上人民政府處理前置，對于處理決定不服才能起訴，所以B項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤；
在林地的爭議解決之前，爭議林木不得砍伐，需維持原狀，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
第15條：“下列森林、林木、林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，也可以依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地：……”我國對林地的保護(hù)制度類似于對耕地的保護(hù)制度，非經(jīng)法定程序不能擅自改變林地的用途為非林地或建設(shè)用地，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
40.博納影業(yè)將許某編寫的劇本《中國機(jī)長》拍攝成電影，贏得了很好的票房和口碑。甲公司經(jīng)授權(quán)獲得該電影的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)，某電視臺未經(jīng)許可，截取30秒的電影情節(jié)，用于該電視臺的電影推薦欄目，下列有關(guān)說法正確的是？
A甲公司應(yīng)同時(shí)征得許某和博納影業(yè)許可
B電視臺侵犯了博納影業(yè)的著作權(quán)
C視臺侵犯了許某的著作權(quán)
D電視臺沒有侵犯著作權(quán)
答案解析
正確答案：D
［命題陷阱］本案有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：1.甲公司的行為是對電影的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，沒有單獨(dú)涉及對劇本的使用，所以此行為與許某無關(guān)；2.電視臺雖未經(jīng)許可而截取了電影片段，畢竟只有30秒，且目的是為了介紹推廣該電影，著作權(quán)立法的終極目的并非單純地獎(jiǎng)勵(lì)作者，而是鼓勵(lì)創(chuàng)作、推動(dòng)知識傳播、文藝的繁榮和進(jìn)步。所以某電視臺的行為應(yīng)認(rèn)定為合理使用所以不侵權(quán)。
［解析］甲公司轉(zhuǎn)播的素材僅僅是電影，并不涉及劇本，與許某無關(guān)，A項(xiàng)錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。因此，未經(jīng)許可利用電影片段制作并播放電影介紹節(jié)目的行為屬于該條允許的范圍之內(nèi)，屬于合理使用，不構(gòu)成對電影著作權(quán)的侵權(quán)。
雖然相關(guān)立法或司法解釋并未對該條的含義做出更為詳細(xì)的解釋，但根據(jù)著作權(quán)法原理和國內(nèi)外司法實(shí)踐，結(jié)合電影作品自身的特點(diǎn)，關(guān)于認(rèn)定電影介紹節(jié)目是否存在侵權(quán)問題，也需要考慮多種因素。最重要的莫過于使用電影片段的目的。著作權(quán)法雖然賦予了著作權(quán)人一系列專有權(quán)利，以保障其能夠通過控制特定行為而獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。但是，著作權(quán)立法的終極目的并非單純地獎(jiǎng)勵(lì)作者，而是鼓勵(lì)創(chuàng)作、推動(dòng)知識傳播、文藝的繁榮和進(jìn)步。因此，對專有權(quán)利的保護(hù)必須與其他一系列廣泛的社會(huì)利益相協(xié)調(diào)，與公眾獲得和利用信息參與社會(huì)生活、從事學(xué)術(shù)研究和科學(xué)教育的自由相適應(yīng)。對電影作品的介紹或評論不僅能夠傳達(dá)介紹者、評論者自己的觀點(diǎn)，而且還能使受眾對電影作品有更為全面、深入的認(rèn)識，或產(chǎn)生進(jìn)一步分析、研究的興趣，這正是著作權(quán)法要保障的表達(dá)自由、信息傳播自由和研究自由。而引用電影片段進(jìn)行介紹或評論，不僅最為直觀，往往也最為有效。例如，要介紹一部新電影，在文字描述之外配以精彩片花，常能激發(fā)受眾的觀影興趣。再如，要對電影中對特技的應(yīng)用進(jìn)行評論，播放電影中幾個(gè)特技鏡頭的效果遠(yuǎn)超過冗長的文字描述。因此，為了對電影本身進(jìn)行介紹或評論而引用電影片段，是著作權(quán)法所允許的。所以電視臺截取30秒片段來完成電影推薦的節(jié)目所需，應(yīng)認(rèn)定為合理使用不侵權(quán)，D項(xiàng)正確，B、C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為D。
41.美國博頓公司2018年2月1號在我國政府舉辦的凈水器國際展覽會(huì)上首次在凈水器上使用“藍(lán)天”商標(biāo)，中國的藍(lán)天公司于同一天獨(dú)立研發(fā)出相同的凈水器并使用“藍(lán)天”作為商標(biāo)。博頓公司于2018年7月1號上午向我國商標(biāo)局申請注冊“藍(lán)天”商標(biāo)并主張優(yōu)先權(quán)。藍(lán)天公司于2018年7月1號下午向商標(biāo)局申請注冊“藍(lán)天”商標(biāo)。關(guān)于該商標(biāo)權(quán)的歸屬下列說法正確的是？
A博頓公司應(yīng)獲得“藍(lán)天”商標(biāo)，因?yàn)槠湎碛袃?yōu)先權(quán)
B博頓公司應(yīng)獲得“藍(lán)天”商標(biāo)，因?yàn)槠渖暾堅(jiān)谙?/div>
C藍(lán)天公司應(yīng)獲得“藍(lán)天”商標(biāo)，因?yàn)槠涫褂迷谙?/div>
D應(yīng)由博頓公司和藍(lán)天公司協(xié)商，協(xié)商不成的，抽簽決定
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.申請日的上午和下午不分前后，均算同一天；2.商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品上首次使用的，6個(gè)月內(nèi)申請人享有優(yōu)先權(quán)。
［解析］《商標(biāo)法》第26條：“商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起六個(gè)月內(nèi)，該商標(biāo)的注冊申請人可以享有優(yōu)先權(quán)。”所以本案中博頓公司于在向我國申請注冊商標(biāo)以前6個(gè)月內(nèi)在我國政府舉辦的展覽會(huì)上使用過“藍(lán)天”商標(biāo)，享有優(yōu)先權(quán)，所以其申請日期應(yīng)按2018年2月1日認(rèn)定為優(yōu)先權(quán)日，按照先申請?jiān)瓌t，博頓公司的申請應(yīng)該被初審并公告，藍(lán)天公司的申請被駁回，只有A項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為A。
42.約翰雷歐是著名足球運(yùn)動(dòng)體育明星，提起足球運(yùn)動(dòng)，雷歐的名字無人不知。中國的A公司注冊了“雷歐”商標(biāo)，B公司用“雷歐”作為企業(yè)名稱，并于產(chǎn)品上顯著標(biāo)明公司名稱為“雷歐”，A公司向法院起訴B公司侵權(quán)，下列有關(guān)說法正確的是？
AB公司可以A公司侵權(quán)在先為由抗辯
BB公司可以其企業(yè)名稱系合法工商登記為由抗辯
C如果約翰雷歐在A公司商標(biāo)被注冊后5年內(nèi)未申請宣告無效，5年后不能再申請
D雷歐無權(quán)以姓名權(quán)被侵犯為由主張A公司的侵權(quán)責(zé)任
答案解析
正確答案：C
［命題陷阱］本題與喬丹商標(biāo)侵權(quán)案如出一轍。1.約翰雷歐作為公眾人物，其姓名可以吸引流量，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，他人未經(jīng)許可擅自將其姓名申請注冊為商標(biāo)侵犯了雷歐的姓名權(quán)；2.無論A公司擅自將雷歐注冊為商標(biāo)，還是B公司將雷歐用為企業(yè)名稱均為對約翰雷歐的侵權(quán)行為。
［解析］本案中A公司的商標(biāo)被無效宣告以前，此商標(biāo)是有效的，B公司在其企業(yè)名稱中使用他人的注冊商標(biāo)，侵犯了A公司的權(quán)利，此侵權(quán)行為不能以A公司也有侵權(quán)或者B公司的名稱被工商登記為由抗辯，A、B項(xiàng)說法錯(cuò)誤；
《商標(biāo)法》第45條：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。”
第32條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”A公司注冊“雷歐”商標(biāo)的行為侵犯了約翰雷歐在先的姓名權(quán)，作為在先權(quán)利人申請宣告該商標(biāo)無效，應(yīng)該在商標(biāo)被注冊后的5年內(nèi)，C項(xiàng)正確；
雷歐作為公眾人物，A公司未經(jīng)許可將其姓名注冊為商標(biāo)，侵犯了雷歐的姓名權(quán)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為C。
43.甲公司發(fā)明了一款車載空調(diào)并獲得了專利，隨后乙公司自己研發(fā)出了相同的技術(shù)生產(chǎn)了車載空調(diào)，并向丙公司銷售了一批該空調(diào)，丁汽車公司從丙公司購買一批該車載空調(diào)安裝于其生產(chǎn)的汽車上，戊從丁公司購買一輛汽車開展運(yùn)輸業(yè)務(wù)。關(guān)于甲公司獲得專利，乙公司的研發(fā)銷售等行為，丙、丁、戊均不知情。下列說法正確的是？
A乙公司自己研發(fā)的技術(shù)并實(shí)施，沒有侵犯甲公司的專利權(quán)
B丙公司不知情且有合法的購貨來源，所以沒有侵犯甲公司的專利權(quán)
C丁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任
D戊公司可以不停止使用
答案解析
正確答案：D
［命題陷阱］本題的關(guān)鍵是乙公司雖然自主研發(fā)出車載空調(diào)的技術(shù)，但是當(dāng)時(shí)甲公司已經(jīng)取得了該技術(shù)的專利，所以乙公司不是先用權(quán)人，無權(quán)實(shí)施該技術(shù)。乙公司未經(jīng)甲公司許可“制造并銷售”的車載空調(diào)就屬于盜版，侵犯了甲公司的專利權(quán)；丙公司和丁公司未經(jīng)許可“銷售”了侵權(quán)專利權(quán)的產(chǎn)品，侵犯了甲公司的專利權(quán)，戊公司未經(jīng)許可“使用”了該專利產(chǎn)品，侵犯了甲公司的專利權(quán)。但是丙、丁、戊屬于善意侵權(quán)，只是認(rèn)定侵權(quán)，不承擔(dān)賠償責(zé)任，且戊如果證明給付了合理的對價(jià)也可以主張不停止使用。
［解析］《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第25條第1款的規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價(jià)的除外。”
本案中，甲公司獲得專利權(quán)，乙公司在甲公司獲得專利后自主研發(fā)的技術(shù)不屬于先用權(quán)，所以乙公司未經(jīng)許可制造和銷售的行為應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為，且需停止侵權(quán)，并承擔(dān)賠償責(zé)任，A項(xiàng)錯(cuò)誤；
丙公司和丁公司作為“善意”銷售者，雖認(rèn)定為侵權(quán)行為，需停止侵權(quán)，但不承擔(dān)賠償責(zé)任，也不被行政處罰，所以B、C項(xiàng)錯(cuò)誤；
戊公司作為“善意使用”者，雖然認(rèn)定為侵權(quán)行為，但有合法購貨來源，不承擔(dān)賠償責(zé)任且可以不停止使用也無需支付費(fèi)用，D項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為D。
44.紅旗雜志社出版的《紅旗》是國內(nèi)知名的時(shí)事類期刊，每期內(nèi)容均精心挑選編排，入選率僅為10%。甲網(wǎng)站未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載了該期刊每期所有的文章，并且未標(biāo)明出處和不得轉(zhuǎn)載。后大量網(wǎng)民從甲網(wǎng)站下載了《紅旗》里收錄的文章。下列說法正確的是？
A該網(wǎng)站侵犯了雜志社和作者的著作權(quán)
B該網(wǎng)站只侵犯作者的著作權(quán)
C如果甲網(wǎng)站給作者付費(fèi)就不侵犯其著作權(quán)
D如果雜志社未經(jīng)作者同意收納文章，則甲網(wǎng)站不侵犯雜志社的著作權(quán)
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.本題的關(guān)鍵點(diǎn)是確認(rèn)雜志社作為匯編作者享有著作權(quán)，雜志社在選編入選作品時(shí)有獨(dú)立的判斷、取舍和選擇，所以匯編而成的雜志為獨(dú)立的匯編作品，由雜志社享有著作權(quán)。第三方使用匯編作品需要原作者和匯編作者雙重許可和付費(fèi)；2.只有報(bào)紙、期刊的轉(zhuǎn)載和摘編享有法定許可的權(quán)利，其他媒介不受此保護(hù)；3.匯編人未經(jīng)原作者同意而收錄其作品，不影響匯編作者的享有著作權(quán)，只是需要對原作者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
［解析］《著作權(quán)法》第14條：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”雜志社經(jīng)過篩選、編排將相關(guān)文章集結(jié)成冊形成匯編作品，雜志社為匯編人，對于匯編作品享有著作權(quán)。
第35條：“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。”第三方使用匯編作品應(yīng)該經(jīng)過原作者和匯編人雙重授權(quán)。所以網(wǎng)站未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載期刊中所有文章，既侵犯了雜志社又侵犯了原作者的著作權(quán)，A項(xiàng)正確，B項(xiàng)錯(cuò)誤；
第33條第2款：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”只有報(bào)紙、期刊之間轉(zhuǎn)載、摘編才能適用法定許可制度，向著作權(quán)人付費(fèi)不經(jīng)許可不侵權(quán)，但本案中甲網(wǎng)站并非報(bào)紙、期刊，不能適用法定許可，其未經(jīng)許可將匯編作品《紅旗》上傳至網(wǎng)絡(luò)并供網(wǎng)民下載，侵犯了原作者和匯編人雜志社的著作權(quán)，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
雜志社匯編文章時(shí)，需要取得原作者的許可并付費(fèi)，否則對原作者構(gòu)成侵權(quán)，但此侵權(quán)認(rèn)定并不影響匯編人對匯編作品享有著作權(quán)，甲網(wǎng)站的行為依然構(gòu)成對雜志社的侵權(quán)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
45.某高校為美觀而更新校園園林景觀，向當(dāng)?shù)亓謽I(yè)局申請采伐許可證。許可證許可采伐樹木10棵，而該高校采伐樹木20棵。針對該高校的行為，下列說法正確的是？
A該高校可以要求林業(yè)局補(bǔ)種10棵相同樹木，高校承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用
B林業(yè)局可以要求該高校補(bǔ)種10棵相同樹木，并且處罰該高校額外補(bǔ)種50棵相同樹木
C林業(yè)局可以對該高校罰款1萬，并責(zé)令次年內(nèi)補(bǔ)種10棵相同樹木
D該高校申請?jiān)S可證需要同時(shí)提出有關(guān)采伐的目的、地點(diǎn)、林種、林況、面積、蓄積、方式和更新措施等內(nèi)容的文件
答案解析
正確答案：D
［命題陷阱］本題針對濫伐的法律責(zé)任進(jìn)行了考查，考查得非常細(xì)致增加了題目的難度。某高校的超過了許可證的范圍多砍伐了10棵樹，應(yīng)屬于濫伐行為。林業(yè)主管部門責(zé)令其補(bǔ)種濫伐數(shù)量的5倍并處以罰款。只有拒不補(bǔ)種樹木或者補(bǔ)種不符合國家有關(guān)規(guī)定的，才由林業(yè)主管部門代為補(bǔ)種，所需費(fèi)用由違法者支付。
［解析］盜伐指行為人違反森林法和其他保護(hù)森林的法規(guī)，未取得林木采伐許可證，擅自砍伐國家、集體或他人所有的森林和林木或本人承包經(jīng)營的國家或集體的森林和林木的行為；
濫伐指行為人違反森林法和其他保護(hù)森林的法規(guī)，未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門及其法律規(guī)定的部門的批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或雖持有林木采伐許可證但違反許可證規(guī)定的范圍采伐本單位所有或管理的及本人自留山的森林和林木的行為。
本案中某高校取得了采伐許可證，只是超出了許可證的范圍，多砍伐了10棵樹，屬于濫伐行為。根據(jù)《森林法》第39條：“……濫伐森林或者其他林木，由林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種濫伐株數(shù)五倍的樹木，并處濫伐林木價(jià)值二倍以上五倍以下的罰款。
拒不補(bǔ)種樹木或者補(bǔ)種不符合國家有關(guān)規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補(bǔ)種，所需費(fèi)用由違法者支付。
盜伐、濫伐森林或者其他林木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”林業(yè)主管部門可責(zé)令該高校補(bǔ)種50棵樹并處以罰款。當(dāng)高校拒不補(bǔ)種或補(bǔ)種不符合國家規(guī)定的，林業(yè)主管部門才會(huì)代為補(bǔ)種，由違法者承擔(dān)費(fèi)用。A項(xiàng)表述為違法者“要求”林業(yè)部門補(bǔ)種，明顯錯(cuò)誤；
林業(yè)部門責(zé)令補(bǔ)種的數(shù)量應(yīng)該為濫伐株數(shù)的五倍，且并處罰款，B、C項(xiàng)的處罰措施錯(cuò)誤；
《森林法》第34條第1款：“國有林業(yè)企業(yè)事業(yè)單位申請采伐許可證時(shí)，必須提出伐區(qū)調(diào)查設(shè)計(jì)文件。其他單位申請采伐許可證時(shí)，必須提出有關(guān)采伐的目的、地點(diǎn)、林種、林況、面積、蓄積、方式和更新措施等內(nèi)容的文件。”某高校申請采伐許可證時(shí)，應(yīng)提交供林業(yè)部門審核的與采伐有關(guān)的文件，D項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為D。
46.孫某退伍前因一次救災(zāi)活動(dòng)導(dǎo)致Ⅷ級傷殘，退伍后到中天公司工作，擔(dān)任司機(jī)。某日，按照公司要求到機(jī)場接機(jī)。途中遭遇車禍造成Ⅴ級傷殘，并且導(dǎo)致在部隊(duì)的舊傷復(fù)發(fā)。中天公司沒有給孫某繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，下列說法正確的是？
A孫某可以同時(shí)申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)和軍人傷亡保險(xiǎn)金
B孫某可以每月向公司申領(lǐng)傷殘津貼
C孫某可以申請退役費(fèi)的補(bǔ)償
D應(yīng)當(dāng)從軍人保險(xiǎn)基金中撥付工傷保險(xiǎn)待遇支付給孫某
答案解析
正確答案：B
［命題陷阱］1.本題中軍人的舊傷復(fù)發(fā)是陷阱，孫某在工作期間發(fā)生傷殘，無論用人單位是否繳納過工傷保險(xiǎn)費(fèi)，孫某均有權(quán)享受工傷保險(xiǎn)待遇；2.孫某的身份已經(jīng)不再是軍人，不能再享受軍人保險(xiǎn)待遇；3.軍人的退役費(fèi)是根據(jù)退役當(dāng)時(shí)的軍人的基本情況和當(dāng)時(shí)的退役費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)來完成支付，不會(huì)因?yàn)榕f傷復(fù)發(fā)而額外給予補(bǔ)償。
［解析］《社會(huì)保險(xiǎn)法》第39條：“因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定由用人單位支付：
（一）治療工傷期間的工資福利；
（二）五級、六級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；
（三）終止或者解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)享受的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。”孫某因工傷被認(rèn)定為V級傷殘，由用人單位支付按月的傷殘津貼，B項(xiàng)正確；
《軍人保險(xiǎn)法》第11條：“已經(jīng)評定殘疾等級的因戰(zhàn)、因公致殘的軍人退出現(xiàn)役參加工作后舊傷復(fù)發(fā)的，依法享受相應(yīng)的工傷待遇。”孫某現(xiàn)在已經(jīng)不是現(xiàn)役軍人，無法享受軍人傷亡保險(xiǎn)待遇。即使因戰(zhàn)、因公致殘退出現(xiàn)役參加工作有舊傷復(fù)發(fā)，也是視同工傷，享受社會(huì)保險(xiǎn)中的工傷保險(xiǎn)待遇，所以A、D項(xiàng)錯(cuò)誤；
軍人的退役費(fèi)是根據(jù)退役當(dāng)時(shí)的軍人的基本情況和當(dāng)時(shí)的退役費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)來完成支付，不會(huì)因?yàn)榕f傷復(fù)發(fā)而額外給予補(bǔ)償。C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為B。
47.甲公司的一名金牌銷售人員出國培訓(xùn)造成人手短缺，銷售壓力巨大。甲公司決定請求乙公司派遣一名員工協(xié)助分擔(dān)銷售工作。乙公司派遣小李到甲公司工作，但乙公司沒有為小李繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，小李在一次接客戶的途中發(fā)生交通事故。下列有關(guān)說法正確的是？
A小李可以就任甲公司銷售經(jīng)理
B小李在甲公司的業(yè)績很差，經(jīng)過甲公司就業(yè)培訓(xùn)后仍然不見起色，但甲公司無權(quán)將小李退回
C因?yàn)橐夜緵]有為小李繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，小李不能享受工傷保險(xiǎn)待遇
D小李在獲得工傷保險(xiǎn)待遇后不可向肇事司機(jī)索賠
答案解析
正確答案：A
［命題陷阱］1.勞務(wù)派遣崗位只能是臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位，但這三方面不要求同時(shí)具備，滿足其中一個(gè)方面即可；2.派遣勞動(dòng)者有過錯(cuò)或不適崗時(shí)，用工單位有權(quán)將其退回；3.派遣公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)為派遣勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，未繳納的，勞動(dòng)者的工傷保險(xiǎn)待遇由派遣公司承擔(dān)；4.工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)賠償責(zé)任并行，但是醫(yī)療費(fèi)只能擇一，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用，侵權(quán)人無力承擔(dān)的，工傷保險(xiǎn)基金先行支付。
［解析］勞務(wù)派遣是勞動(dòng)合同制的補(bǔ)充，派遣員工只能從事臨時(shí)、輔助、替代性的崗位，但這三個(gè)條件不需要同時(shí)滿足，A項(xiàng)正確；
《勞動(dòng)合同法》第65條第2款：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條（過錯(cuò)）和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定（不適崗）情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”用工單位與派遣單位形成了類似勞務(wù)買賣的合同關(guān)系，派遣員工因嚴(yán)重過錯(cuò)或不能勝任等問題無法滿足用工單位的需求，相當(dāng)于派遣單位提供的勞務(wù)不合格，用工單位有權(quán)退工，所以B項(xiàng)錯(cuò)誤；
《社會(huì)保險(xiǎn)法》第41條第1款：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。用人單位不支付的，從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付。”工傷保險(xiǎn)待遇與工傷事故相伴而生，無論用人單位是否繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，受到工傷的職工均能享受工傷保險(xiǎn)的待遇，只不過承擔(dān)此待遇的主體不同而已，用人單位未繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，所有的工傷保險(xiǎn)待遇由用人單位承擔(dān)，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤；
《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第8條：“職工因第三人的原因受到傷害，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者不予認(rèn)定工傷決定的，人民法院不予支持。”工傷保險(xiǎn)與侵權(quán)責(zé)任并沒有排斥的關(guān)系，二者可同時(shí)追究，但醫(yī)療費(fèi)只能主張一次，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用，侵權(quán)人無力承擔(dān)的，工傷保險(xiǎn)基金先行支付。D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為A。
48.某單位準(zhǔn)備建設(shè)一公共的垃圾填埋廠項(xiàng)目，欲申請劃撥土地進(jìn)行建設(shè)。下述步驟應(yīng)以什么順序推進(jìn)？①報(bào)有關(guān)部門審核建設(shè)項(xiàng)目；②向規(guī)劃部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請；③規(guī)劃部門核發(fā)選址意見書；④規(guī)劃部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證；⑤自然資源部門劃撥土地。
A①③②④⑤
B②④⑤①③
C③①②④⑤
D②④⑤③①
答案解析
正確答案：C
［命題陷阱］本題針對劃撥用地規(guī)劃許可進(jìn)行考查，非常細(xì)致，增加了題目的難度。建設(shè)項(xiàng)目能否順利進(jìn)行，首先應(yīng)該是判斷是否符合規(guī)劃，由規(guī)劃部門核發(fā)選址意見書，之后再報(bào)經(jīng)項(xiàng)目的審批機(jī)關(guān)進(jìn)行項(xiàng)目審批，且這應(yīng)該是流程的最開端。所以①和③的順序應(yīng)該是③→①，且位于流程的前端。
［解析］根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第36條：“按照國家規(guī)定需要有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的，建設(shè)單位在報(bào)送有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)前，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書。
前款規(guī)定以外的建設(shè)項(xiàng)目不需要申請選址意見書。”應(yīng)該先由規(guī)劃部門確定選址，再由項(xiàng)目審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)項(xiàng)目，先③后①；A、B項(xiàng)錯(cuò)誤；
第37條：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
建設(shè)單位在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。”所以以劃撥方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃許可步驟為：（1）申請規(guī)劃部門核發(fā)選址意見書→（2）有關(guān)部門批準(zhǔn)、備案、核準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目→（3）提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請→（4）規(guī)劃部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證→（5）向自然資源主管部門申請用地→（6）縣級以上政府審批，自然資源主管部門劃撥土地。C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為C。
49. 清末和民國時(shí)期的舊中國曾經(jīng)進(jìn)行頻繁的立憲活動(dòng)，下列關(guān)于該時(shí)期憲法文件，說法錯(cuò)誤的是？
A. 《欽定憲法大綱》為中國近代史上第一個(gè)憲法性文件，是由憲政編查館編訂，于1908年公布的
B. 1912年《臨時(shí)約法》是由孫中山主導(dǎo)創(chuàng)制的中國第一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法文件
C. 北洋政府時(shí)期的第一部憲法草案為“天壇憲草”，采用資產(chǎn)階級三權(quán)分立的憲法原則，確認(rèn)民主共和制度
D. 《中華民國憲法》(1947年)是中國近代史上首部正式頒行的憲法
【答案解析】中國近代史上首部正式頒行的憲法是1923年的《賄選憲法》。據(jù)此D選項(xiàng)入選。ABC選項(xiàng)均屬史實(shí)，為正確選項(xiàng)。本題答案為D。
50. 《大清民律草案》是晚清立法修律的重要成果之一，關(guān)于該法，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是?
A. 清末民律的修訂由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持，同時(shí)還聘請了外國法律專家參與
B. 在民律草案修訂過程中，立法機(jī)關(guān)曾派員赴全國各省進(jìn)行民事習(xí)慣的調(diào)查
C. 《大清民律草案》共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編
D. 《大清民律草案》最后兩編吸收了大量的西方資產(chǎn)階級民法的理論、制度和原則
【答案解析】清末民商法修訂由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持。在編纂過程中，一方面聘請日本法學(xué)家松岡正義等外國法律專家參與起草工作，另一方面則派員赴全國各省進(jìn)行民事習(xí)慣的調(diào)查。故AB正確。
《大清民律草案》共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。其中，總則、債權(quán)、物權(quán)三編由松岡正義等人仿照德、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量的西方資產(chǎn)階級民法的理論、制度和原則。而親屬、繼承兩編則由修訂法律館會(huì)同保守的禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法律的精神。故C正確，D錯(cuò)誤。本題答案為D。
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- 許玉霞老師講課真好
- 學(xué)員dx****50：許玉霞老師長期從事司法考試培訓(xùn)課程，經(jīng)驗(yàn)豐富，條理性強(qiáng)，通俗易懂，講解透徹，富有激情。
- 蘭燕卓老師講課深入人心
- 學(xué)員dh****66：蘭燕卓老師授課不僅明確了每個(gè)概念的關(guān)鍵詞，而且講明如此規(guī)定的原因，同時(shí)舉例進(jìn)行說明，還時(shí)不時(shí)地將這些概念進(jìn)行反復(fù)串聯(lián)，加深學(xué)生的學(xué)習(xí)印象。這不僅是一個(gè)教師的教學(xué)能力問題，而且還是一個(gè)人的高尚品質(zhì)問題。
- 汪華亮老師棒棒噠
- 學(xué)員pa6****31：汪華亮老師是我很中意的，到獨(dú)角獸學(xué)習(xí)就奔著汪老師來的，特別棒！
- 韓祥波老師真負(fù)責(zé)
- 學(xué)員dc****63：韓祥波老師講課很細(xì)致很全面，兢兢業(yè)業(yè)，一絲不茍，尤其知識點(diǎn)很有條理性，便于學(xué)員的的第二輪復(fù)習(xí)，韓老師是個(gè)負(fù)責(zé)任的好老師。
- 李文濤老師，不錯(cuò)
- 學(xué)員dw****62：李文濤老師從事司法考試國際法輔導(dǎo)多年，授課經(jīng)驗(yàn)極其豐富，對重點(diǎn)、難點(diǎn)問題分析透徹，應(yīng)試性、方向性極強(qiáng)，深受廣大學(xué)員好評。
- 陳永生老師就是好
- 學(xué)員dz1****40：陳永生老師授課幽默，富有激情。其因講課詼諧幽默、知識功底扎實(shí)、邏輯結(jié)構(gòu)清晰而備受廣大考生贊譽(yù)。
