C行政機(jī)關(guān)在可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式
第一，合目的性。是指行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)所采取的具體措施必須符合法律目的。比如拆遷，拆遷必須是為了舊城改造等公共利益，這自然無(wú)可厚非，假如拆遷是領(lǐng)導(dǎo)為了自己中飽私囊，那就不符合比例原則，因?yàn)槟康牟环瞎怖娴囊蟆?/div>
第二，適當(dāng)性。是指行政機(jī)關(guān)所選擇的具體措施和手段應(yīng)當(dāng)為法律所必需，結(jié)果與措施和手段之間存在著正當(dāng)性。為達(dá)到這一要求，就需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，判斷擬采取的措施對(duì)達(dá)到結(jié)果是否有利和必要。適當(dāng)性是指光有了正確的目的不算，還得選對(duì)實(shí)現(xiàn)目的的方式，否則就南轅北轍了。
第三，損害最小。是指行政機(jī)關(guān)在可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式，即行政機(jī)關(guān)能用輕微的方式實(shí)現(xiàn)行政目的，就不能選擇使用手段更激烈的方式。俗語(yǔ)有云：條條大路通羅馬。但是在這每一條路里我們是不是要選擇一條最近的路呢？類似的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該在多個(gè)實(shí)現(xiàn)行政目的的手段中選擇一條最近的路，那就是對(duì)于公民權(quán)益侵害最小的路，能不侵害就不侵害，能少侵害就少侵害。我們后面會(huì)講到，行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制的時(shí)候，法律禁止其用斷水、斷電等方式執(zhí)法，其實(shí)這就是比例原則的體現(xiàn)，因?yàn)檫@樣的手段雖然可能實(shí)現(xiàn)行政目的，但對(duì)于民眾權(quán)利侵害太大，故不為法理和情理所容。
可見(jiàn)，A、B、C選項(xiàng)均正確。
（2）D選項(xiàng)行政機(jī)關(guān)作出行政處罰應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)是程序正當(dāng)原則中“公眾參與”的體現(xiàn)，D選項(xiàng)不選。
綜上，本題答案為ABC。
52.國(guó)務(wù)院頒布了行政法規(guī)《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》，該意見(jiàn)2018年6月20日通過(guò)，2018年8月31日向社會(huì)公布，對(duì)于該行政法規(guī)，下列說(shuō)法正確的是？
A總理簽署以國(guó)務(wù)院令的形式向社會(huì)公布
B總理簽署以總理令的形式向社會(huì)公布
C該行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)向全國(guó)人大常委會(huì)備案
D該行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)自通過(guò)之日起30日內(nèi)向全國(guó)人大常委會(huì)備案
答案解析
正確答案：A,C
［解析］（1）根據(jù)《立法法》第70條：“行政法規(guī)由總理簽署國(guó)務(wù)院令公布。有關(guān)國(guó)防建設(shè)的行政法規(guī)，可以由國(guó)務(wù)院總理、中央軍事委員會(huì)主席共同簽署國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)令公布。”所以，行政法規(guī)是以國(guó)務(wù)院令的形式向社會(huì)公布的。但是，有考生疑問(wèn)，為什么全國(guó)人大的法律可以是以國(guó)家主席令的形式公布，而行政法規(guī)不能以總理令的形式公布呢？這是因?yàn)?，根?jù)憲法，國(guó)家主席是國(guó)家機(jī)構(gòu)，而國(guó)務(wù)院總理并不是國(guó)家機(jī)構(gòu)，國(guó)務(wù)院才是國(guó)家機(jī)構(gòu)，所以，只能以國(guó)務(wù)院令的形式公布。根據(jù)以上論述，A選項(xiàng)正確，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第30條：“行政法規(guī)在公布后的30日內(nèi)由國(guó)務(wù)院辦公廳報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”可見(jiàn)，是公布之日起的30日，而非通過(guò)之日起的30日向全國(guó)人大常委會(huì)備案，C選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為AC。
53.下列關(guān)于具體行政行為正確的是?
A確定力是指具體行政行為一經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人必須遵守
B2014年修改的行政訴訟法中并未出現(xiàn)具體行政行為這一用語(yǔ)
C具體行政行為是指對(duì)特定人或者特定事項(xiàng)的一次性處理
D授益性行政行為與裁量性行政行為是相對(duì)應(yīng)的
答案解析
正確答案：B,C
［解析］（1）確定力指具體行政行為在形式上最終被確定下來(lái)，從而不再更改的效力，確定力所限制的對(duì)象主要是法院或復(fù)議機(jī)關(guān)等救濟(jì)主體。而具體行政行為一經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人必須遵守是拘束力的表現(xiàn)。所以，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）2014年《行政訴訟法》修改之后，具體行政行為的概念在法條中不再出現(xiàn)，但這并不意味著具體行政行為在學(xué)理上和實(shí)踐中均被取消，之所以法條中取消了具體行政行為的表述，是因?yàn)樾姓V訟受案范圍的擴(kuò)張，除了具體行政行為可以受案外，行政合同（行政協(xié)議）也可以受案，還有部分抽象行政行為也可以附帶性的受案，所以，在法條中再使用具體行政行為的概念會(huì)使法條表述顯得不夠精確。比如，《行政訴訟法》第6條：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。”如果再像舊法時(shí)代一樣表述為：“對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，那讓剛剛被納入受案范圍的行政合同和部分抽象行政行為情何以堪呢？
但實(shí)際上，具體行政行為的概念是重要的行政法概念工具，在理論和實(shí)踐中依然是存在的。命題人在四大本中專門(mén)論述了具體行政行為概念存在的必要性。“具體行政行為，是我國(guó)行政法上的重要制度和行政法學(xué)上的重要概念。自1989年頒布的行政訴訟法以國(guó)家立法形式明確提出具體行政行為，并把它作為確立行政訴訟受案范圍之后，具體行政行為以及其與抽象行政行為的區(qū)分就成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的重要課題。經(jīng)過(guò)2014年修正的行政訴訟法，擴(kuò)大了行政訴訟基本受案范圍，把‘行政行為’作為行政訴訟受案的基本范圍。這一變化在一定程度上弱化了具體行政行為與抽象行政行為區(qū)分的意義，不過(guò)具體行政行為在行政法學(xué)理論和制度上仍具有重要意義。即使在修改后的行政訴訟法中，因具體行政行為引起的行政案件仍是行政訴訟受案范圍中的主要案件類別。”綜上可見(jiàn)，B選項(xiàng)正確。
（3）具體行政行為是對(duì)特定人或者特定事項(xiàng)的一次性處理，這表明處理的個(gè)別性是具體行政行為的重要特征。個(gè)別性特征是具體行政行為區(qū)別于抽象行政行為的主要標(biāo)志。比較而言，抽象行政行為是為不特定事項(xiàng)和不特定人安排的，可以反復(fù)適用的普遍性規(guī)則。比如，凡是機(jī)場(chǎng)內(nèi)吸煙者罰款50元，對(duì)象具有不特定性，該行為可面向未來(lái)反復(fù)適用，所以，屬于抽象行政行為（又稱為行政規(guī)范性文件）。但是，戴某2019年5月1日在廣州白云機(jī)場(chǎng)吸煙，被罰款50元，對(duì)象具有特定性，而且只具有一次性效力，不可反復(fù)適用，如果戴某2019年5月10日又在機(jī)場(chǎng)抽煙，會(huì)收到一張全新的罰款單的。所以，C選項(xiàng)正確。
（4）根據(jù)立法對(duì)行政行為約束的嚴(yán)格程度，行政行為可以被劃分為羈束行政行為和裁量行政行為，“羈束”與“裁量”是一組相對(duì)概念。根據(jù)行政行為與當(dāng)事人之間的權(quán)益關(guān)系，行政行為可以被劃分為授益行政行為和負(fù)擔(dān)行政行為，“授益”和“負(fù)擔(dān)”是一組相對(duì)概念，比如行政許可為授益行政行為，而行政征收則為負(fù)擔(dān)行政行為。D選項(xiàng)表述錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為BC。
54.某區(qū)規(guī)劃局為甲公司頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，后查明甲公司在申請(qǐng)規(guī)劃許可時(shí)提供了虛假材料，于是，某區(qū)規(guī)劃局將該許可證予以撤銷，下列說(shuō)法正確的是？
A撤銷許可證的性質(zhì)屬于行政處罰
B頒發(fā)行政許可不得收取任何費(fèi)用
C準(zhǔn)予許可的決定應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)
D甲公司提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)為區(qū)政府
答案解析
正確答案：B,C
［解析］（1）如上題所述，撤銷屬于獨(dú)立的具體行政行為的類型，并不是處罰，所以，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）B選項(xiàng)考查行政許可收費(fèi)問(wèn)題，但考查內(nèi)容較偏?！缎姓S可法》第58條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可和對(duì)行政許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，不得收取任何費(fèi)用。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，行政許可原則上不得收取任何費(fèi)用，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。至此，我們似乎感覺(jué)B選項(xiàng)表達(dá)過(guò)于絕對(duì)，應(yīng)該錯(cuò)誤。但由于本題中涉及的是行政許可的具體類型規(guī)劃許可，除了需要遵照一般法《行政許可法》外，還需要遵照特別法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并沒(méi)有條款允許規(guī)劃許可證收取費(fèi)用?？梢?jiàn)，B選項(xiàng)的說(shuō)法在規(guī)劃許可問(wèn)題上并沒(méi)有過(guò)于絕對(duì)化，是正確的。
（3）對(duì)于準(zhǔn)予許可的決定應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，以便公眾查閱，而不予許可決定，不需要公開(kāi)。所以，C選項(xiàng)正確。
（4）區(qū)規(guī)劃局作出的撤銷決定，當(dāng)事人既可以向上一級(jí)業(yè)務(wù)主管部門(mén)申請(qǐng)復(fù)議，也可以向本級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為區(qū)政府或市規(guī)劃局，而D選項(xiàng)以偏概全，所以，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為BC。
55.因胡某以刻劃方式損壞博物館里的文物，區(qū)公安分局決定對(duì)其作出拘留15日的處罰。胡某對(duì)此不服，提起訴訟。下列說(shuō)法是正確的是？
A胡某的行為屬于妨害公共安全的行為
B在處罰之前胡某無(wú)權(quán)要求舉行聽(tīng)證
C復(fù)議機(jī)關(guān)可以是區(qū)政府
D當(dāng)事人提起訴訟的時(shí)候可以申請(qǐng)暫緩行政拘留
答案解析
正確答案：C,D
［解析］（1）損壞國(guó)家保護(hù)的文物，并不會(huì)對(duì)公共安全產(chǎn)生影響，A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）命題人認(rèn)為處罰聽(tīng)證分為法定聽(tīng)證和約定聽(tīng)證，法定聽(tīng)證范圍是“吊責(zé)大款”，約定聽(tīng)證是對(duì)法定聽(tīng)證范圍外的事項(xiàng)，如果行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人意思表示一致同意聽(tīng)證，自然可以舉行聽(tīng)證會(huì)予以聽(tīng)證。具體模式行政機(jī)關(guān)可以發(fā)出要約，告知當(dāng)事人有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利；當(dāng)事人也可以發(fā)出要約，向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)聽(tīng)證，所以，B選項(xiàng)認(rèn)為“在處罰之前胡某無(wú)權(quán)要求舉行聽(tīng)證”是錯(cuò)誤的。
另外，需要注意的是，約定聽(tīng)證是雙方意思表示一致的結(jié)果，一方要約并不意味著對(duì)方會(huì)承諾，所以，最終是否要舉行聽(tīng)證會(huì)予以聽(tīng)證，還得看對(duì)方是否同意。
（3）在區(qū)公安局為被申請(qǐng)人的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)可以是上一級(jí)公安局，還可以是區(qū)政府，所以，C選項(xiàng)表述正確。
（4）被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)，所以，D選項(xiàng)自然正確。但并不意味著當(dāng)事人申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)就會(huì)同意，只有在公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出法律規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。
綜上，本題答案為CD。
56.關(guān)于省規(guī)章的設(shè)定權(quán)，下列說(shuō)法正確的是?
A可以設(shè)定臨時(shí)性許可
B可以設(shè)定一定數(shù)量罰款
C可以設(shè)定扣押的行政強(qiáng)制措施
D可以設(shè)定劃撥的行政強(qiáng)制執(zhí)行
答案解析
正確答案：A,B
［解析］規(guī)章沒(méi)有任何類型的強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)，所以，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。規(guī)章可以設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款，B選項(xiàng)正確。《行政許可法》第十五條規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。”，因此A選項(xiàng)正確。行政強(qiáng)制措施由法律和法規(guī)設(shè)定，規(guī)章和其他規(guī)范性文件不能設(shè)定強(qiáng)制措施，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為AB。
57.民警以劉某車輛涉嫌套牌為由將該車扣留。后劉某提供了發(fā)動(dòng)機(jī)缸體、更換發(fā)動(dòng)機(jī)缸體造成不顯示發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)碼、車架用鋼板鉚釘加固致使車架號(hào)碼被遮蓋等證明材料，但交管局依然既不返還，又不積極調(diào)查核實(shí)，反復(fù)要求劉某提供客觀上已無(wú)法提供的其他合法來(lái)歷證明，長(zhǎng)期扣留涉案車輛不予處理，對(duì)此，下列選項(xiàng)正確的是？
A交管局又有亂作為，又有不作為
B車主有權(quán)對(duì)交警扣押車輛的行為提起行政訴訟
C行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人侵害最小的方式實(shí)施
D行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到相對(duì)人的合法權(quán)益
答案解析
正確答案：A,B,C,D
［解析］（1）本題根據(jù)刊載于《最高人民法院公報(bào)》2017年第2期的“劉云務(wù)訴山西省太原市公安局交通警察支隊(duì)晉源一大隊(duì)道路交通管理行政強(qiáng)制案”改編而來(lái)，同時(shí)，該案例也是最高人民法院發(fā)布的“行政審判十大典型案例”之一，充分體現(xiàn)了趨向“實(shí)踐化”的命題方式的轉(zhuǎn)變，未來(lái)會(huì)有更多的改編自公報(bào)案例、指導(dǎo)案例的題目出現(xiàn)。最高人民法院認(rèn)為本案典型意義在于：“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府，要求必須堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。行政機(jī)關(guān)既要嚴(yán)格執(zhí)法以維護(hù)社會(huì)管理秩序，也要公正把握?qǐng)?zhí)法尺度，兼顧相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。為維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)安全，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)有權(quán)依法扣留違法車輛。存在裁量余地時(shí)，對(duì)違法車輛的扣留應(yīng)以實(shí)現(xiàn)行政目的為限，盡可能選擇對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益損害最小的方式。違反法定程序，無(wú)正當(dāng)理由長(zhǎng)期扣留車輛，過(guò)度推諉卸責(zé)，嚴(yán)重突破實(shí)現(xiàn)行政目的的限度，且對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成重大損害，顯已違背嚴(yán)格規(guī)范公正文明的執(zhí)法要求。人民法院依法予以糾正，救濟(jì)相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，助推依法行政，促進(jìn)法治政府如期建成。”在劉某提供了充分證據(jù)之后，交管局依然既不返還，又不積極調(diào)查核實(shí)，反復(fù)要求劉某提供客觀上已無(wú)法提供的其他合法來(lái)歷證明，違反了比例原則的要求，給當(dāng)事人增加了過(guò)重的義務(wù)負(fù)擔(dān)，所以，C、D選項(xiàng)正確。A選項(xiàng)交管局長(zhǎng)期扣留涉案車輛不予處理自然構(gòu)成了不作為，而行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由長(zhǎng)期不處理，反復(fù)要求劉某提供客觀上已無(wú)法提供的其他合法來(lái)歷證明，構(gòu)成濫用職權(quán)，所以，A選項(xiàng)正確。
（2）扣押屬于行政強(qiáng)制措施，是會(huì)對(duì)劉某的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)體性影響的具體行政行為，劉某自然有權(quán)對(duì)交警扣押車輛的行為提起行政訴訟，B選項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為ABCD。
58.某超市售賣(mài)過(guò)期變質(zhì)的香腸，區(qū)市監(jiān)局對(duì)其作出沒(méi)收香腸和罰款1萬(wàn)元的處罰決定，但超市逾期不繳納罰款，對(duì)此，下列說(shuō)法正確的是？
A區(qū)市監(jiān)局可以按日加處3%的罰款
B區(qū)市監(jiān)局可以拍賣(mài)香腸抵扣罰款
C區(qū)市監(jiān)局可以和超市簽訂執(zhí)行協(xié)議，約定分期繳納罰款
D區(qū)市監(jiān)局作出處罰通知書(shū)可以告知超市有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利
答案解析
正確答案：A,C,D
［解析］(1)只要滿足了執(zhí)行罰和代履行的構(gòu)成要件，所有的行政機(jī)關(guān)均可采用間接強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行手段。所以，A選項(xiàng)正確。
（2）拍賣(mài)權(quán)的行使條件概括為：“山窮水盡疑無(wú)路，扣的貨物抵罰款”。而B(niǎo)選項(xiàng)沒(méi)有交代該超市不復(fù)議、不訴訟、經(jīng)過(guò)了催告程序也不履行，并不滿足拍賣(mài)的構(gòu)成要件，所以，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）行政機(jī)關(guān)可以在執(zhí)行過(guò)程中與當(dāng)事人簽訂執(zhí)行協(xié)議，內(nèi)容可以包括：①約定分階段履行，比如按揭繳納罰款，或者當(dāng)事人無(wú)法在期限內(nèi)拆除違章建筑物，居民要找到新的居住用房，找房、搬家需要一個(gè)過(guò)程，在這種情況下，執(zhí)行協(xié)議可以約定執(zhí)行的期限。所以，C選項(xiàng)正確。②當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的，可以減免加處罰款或者滯納金。但需要注意的是減免的只有加處罰款或者滯納金，不能減免罰款、稅款等本金。
（4）考生在考場(chǎng)中會(huì)糾結(jié)罰款1萬(wàn)元是否屬于較大數(shù)額的罰款，或者沒(méi)收香腸等違法財(cái)物是否屬于聽(tīng)證的范圍，其實(shí)，大可不必糾結(jié)這兩個(gè)問(wèn)題，因?yàn)镈選項(xiàng)的表述為“可以告知超市有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利”，而非“應(yīng)當(dāng)告知”，命題人認(rèn)為，聽(tīng)證范圍分為法定聽(tīng)證和約定聽(tīng)證：①法定聽(tīng)證（應(yīng)當(dāng)告知），應(yīng)當(dāng)告知聽(tīng)證權(quán)利為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照和較大數(shù)額罰款”，這三個(gè)事項(xiàng)對(duì)行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)行要求；②約定聽(tīng)證（可以告知），法定范圍外的其他事項(xiàng)，比如拘留5日、罰款1000元，在官民雙方自愿的情況下，均屬于可以聽(tīng)證。命題人認(rèn)為，當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)并非僅基于法律規(guī)定或法律授予，也可以基于行政機(jī)關(guān)的承諾。所以，D選項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為ACD。
59.劉某在沿街邊修建違章建筑物，區(qū)規(guī)劃局向劉某發(fā)出《拆除所建房屋通知》，要求公司在30日內(nèi)拆除房屋。到期后，該公司未拆除所建房屋，第2日，區(qū)規(guī)劃局將其違章建筑物強(qiáng)制拆除。下列哪些說(shuō)法是正確的？
A劉某就責(zé)令限期拆除通知書(shū)起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理本案
B區(qū)規(guī)劃局強(qiáng)制拆除行為違法
C責(zé)令限期拆除通知書(shū)的性質(zhì)為行政指導(dǎo)
D劉某應(yīng)先申請(qǐng)復(fù)議再向法院起訴
答案解析
正確答案：A,B
［解析］（1）如上題所述，《拆除所建房屋通知》的行為性質(zhì)為行政處罰，屬于可訴的具體行政行為，所以，A選項(xiàng)正確，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
第一，《拆除所建房屋通知》不屬于過(guò)程性行為，所謂過(guò)程性行政行為，是為最終作出權(quán)利義務(wù)安排進(jìn)行的行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢等程序性、階段性工作行為。例如，申請(qǐng)?jiān)S可因當(dāng)事人申請(qǐng)材料不足，行政機(jī)關(guān)向其送達(dá)的材料補(bǔ)正告知書(shū)為過(guò)程性行為，告知補(bǔ)正材料并不是拒絕當(dāng)事人許可申請(qǐng)，在當(dāng)事人補(bǔ)正完畢材料后依然可獲得許可，所以，材料補(bǔ)正告知書(shū)為不可訴的過(guò)程性行為；又如，行政處罰決定作出前未告知聽(tīng)證權(quán)利，也并不一定聽(tīng)證后就會(huì)作出處罰，所以，聽(tīng)證告知為過(guò)程性行為。而本題《拆除所建房屋通知》的內(nèi)容為要求公司在30日內(nèi)拆除房屋，就如同要求當(dāng)事人交500元罰款的行政處罰決定，或交50萬(wàn)元稅款的征收決定一樣，屬于可訴的具體行政行為。
第二，《拆除所建房屋通知》不屬于行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)以倡導(dǎo)、示范、建議、咨詢等方式，引導(dǎo)公民自愿配合而達(dá)到行政管理目的的行為，行政指導(dǎo)為“柔性”行為，而本題顯然不是“柔性”的行政指導(dǎo)。
（2）規(guī)劃局強(qiáng)制拆除是違法的行政行為。第一，有權(quán)作出責(zé)令拆除決定的是規(guī)劃主管部門(mén)，而有權(quán)決定強(qiáng)制拆除執(zhí)行的是縣級(jí)以上政府。因此，區(qū)規(guī)劃局強(qiáng)制拆除行為主體違法。第二，在拆除時(shí)，區(qū)規(guī)劃局也沒(méi)有按照《行政強(qiáng)制法》的要求催告當(dāng)事人、并聽(tīng)取劉某陳述申辯，屬于程序違法。同時(shí)，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”區(qū)規(guī)劃局既未公告，也沒(méi)有在劉某起訴期和復(fù)議期期滿后就實(shí)施了強(qiáng)拆行為，屬于時(shí)限違法。綜上，B選項(xiàng)正確。
（3）涉及復(fù)議前置的只有三種情況：行政確權(quán)案件中侵犯已經(jīng)取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的案件、納稅爭(zhēng)議案件以及反壟斷法中的限制集中或禁止經(jīng)營(yíng)集中的決定。本案并不屬于三種情形其中任何一種，所以，劉某無(wú)須先復(fù)議再提起訴訟，可以直接提起行政訴訟。D項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為AB。
60.戴某連續(xù)55次申請(qǐng)了鎮(zhèn)政府的防汛信息公開(kāi)，2019年又向鎮(zhèn)政府申請(qǐng)了信息公開(kāi)，政府可以采取的正確處理方式有？
A可以收取相應(yīng)信息處理費(fèi)用
B可以以其不具有申請(qǐng)人資格為由不予提供
C可以以其此前多次重復(fù)申請(qǐng)為由不予處理
D可以要求其說(shuō)明理由
答案解析
正確答案：A,C,D
（1）為防止申請(qǐng)人濫用申請(qǐng)權(quán)，2019年《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)定，申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過(guò)合理范圍的，行政機(jī)關(guān)可以收取信息處理費(fèi)，所以，針對(duì)連續(xù)55次申請(qǐng)公開(kāi)防汛信息的戴某可以收取相應(yīng)信息處理費(fèi)用。所以，A選項(xiàng)正確。
（2）2019年《政府信息公開(kāi)條例》取消了申請(qǐng)人所申請(qǐng)的信息應(yīng)當(dāng)與“自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”相關(guān)的要求,申請(qǐng)人也無(wú)需說(shuō)明申請(qǐng)信息之用途，所以，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）2019《政府信息公開(kāi)條例》第35條規(guī)定：“申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過(guò)合理范圍，行政機(jī)關(guān)可以要求申請(qǐng)人說(shuō)明理由。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)理由不合理的，告知申請(qǐng)人不予處理；行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)理由合理，但是無(wú)法在本條例第三十三條規(guī)定的期限內(nèi)答復(fù)申請(qǐng)人的，可以確定延遲答復(fù)的合理期限并告知申請(qǐng)人。”可見(jiàn)，對(duì)于數(shù)量、頻次明顯超過(guò)合理范圍的信息公開(kāi)申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)是有權(quán)要求申請(qǐng)人說(shuō)明理由的，所以，C、D選項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為ACD。
61.陳某為綜合執(zhí)法局工作人員，在執(zhí)法過(guò)程中與公民李某發(fā)生肢體沖突，將李某打成輕微傷。區(qū)公安局對(duì)陳某作出拘留5天，罰款500元的處罰決定，陳某向區(qū)政府復(fù)議，區(qū)政府認(rèn)為陳某打傷李某屬于職務(wù)行為，遂撤銷區(qū)公安局的處罰決定。李某不服，提起訴訟。下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是陳某的行為是否是職務(wù)行為
B被告可就打人一事提起反訴
C本案被告是區(qū)政府
D李某可以成為第三人
答案解析
正確答案：A,C,D
（1）行政訴訟只能是“民告官”，不會(huì)出現(xiàn)“官告民”，也就是說(shuō)，行政訴訟兩造當(dāng)事人是恒定的，原告只能是行政相對(duì)人，被告只能是行政主體，所以，在行政訴訟制度中自然不會(huì)出現(xiàn)反訴制度，B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）區(qū)政府認(rèn)為原機(jī)關(guān)區(qū)公安局法律定性錯(cuò)誤，將行政處罰予以撤銷，屬于復(fù)議改變行為，此時(shí)，被告為復(fù)議機(jī)關(guān)區(qū)政府，所以，C項(xiàng)正確。
（3）本題屬于復(fù)議改變行為，提起行政訴訟后，法院的審理對(duì)象為“區(qū)政府撤銷區(qū)公安局處罰決定”的合法性，而區(qū)政府撤銷處罰決定的理由為陳某的行為屬于職務(wù)行為，不應(yīng)按照普通打架糾紛去處罰公職人員，而應(yīng)由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處分陳某，此時(shí)，對(duì)陳某打人行為究竟屬于公職行為還是個(gè)人行為的定性，會(huì)直接影響對(duì)撤銷決定是否合法的判斷，所以，陳某的行為是否是職務(wù)行為自然會(huì)成為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。所以，A選項(xiàng)正確。
（4）綜合執(zhí)法局執(zhí)法人員陳某將李某打傷，李某屬于侵權(quán)關(guān)系的受害人，與行政處罰之間具有法律上的利害關(guān)系，在處罰被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷后，李某自然有資格成為第三人。故D項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為ACD
62.甲省乙市政府發(fā)布通知，對(duì)直接介紹外地企業(yè)到本市投資的單位和個(gè)人按照投資項(xiàng)目實(shí)際到位資金金額的千分之一獎(jiǎng)勵(lì)。經(jīng)張某引薦，某外地企業(yè)到該市投資，但市政府拒絕支付5萬(wàn)元的獎(jiǎng)勵(lì)金。下列選項(xiàng)正確的是？
A市政府的行為違反誠(chéng)實(shí)守信原則
B張某應(yīng)當(dāng)向省政府申請(qǐng)行政復(fù)議
C如果張某提起行政訴訟，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭法院可以傳喚其出庭
D如果張某提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理
答案解析
正確答案：A,B
行政機(jī)關(guān)朝令夕改、出爾反爾的行為是違反了誠(chéng)實(shí)守信原則的表現(xiàn)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)守信原則中的信賴保護(hù)原則，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定。因此，這種做法違背了信賴保護(hù)原則，所以，A選項(xiàng)正確。
（2）乙市政府的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)為省級(jí)政府，所以，市政府為被申請(qǐng)人的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為省政府，B選項(xiàng)正確。
（3）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭應(yīng)訴的，法院的正確做法是記錄在案和在裁判文書(shū)中載明，并可以建議有關(guān)機(jī)關(guān)依法作出處理，而不需要傳喚負(fù)責(zé)人出庭?？梢?jiàn)，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
如果是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人也不出庭，工作人員也不出庭，那么就說(shuō)明被告行政機(jī)關(guān)不出庭，此時(shí)的正確處理方法才是傳喚被告出庭，如果被告經(jīng)傳票傳喚依然無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，法院可以按期開(kāi)庭或者繼續(xù)開(kāi)庭審理，對(duì)到庭的當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求、雙方的訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)及其他訴訟材料進(jìn)行審理后，依法缺席判決。
（4）本題既不滿足法定簡(jiǎn)易程序條件，也不滿足約定簡(jiǎn)易程序條件，不應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。法定簡(jiǎn)易程序的條件是：事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的第一審行政案件，且滿足以下三種情形之一：第一，被訴行政行為是依法當(dāng)場(chǎng)作出的；第二，案件涉及款額是二千元以下的；第三，屬于政府信息公開(kāi)案件的。約定簡(jiǎn)易程序的條件是：是第一審行政案件且當(dāng)事人各方同意適用簡(jiǎn)易程序。可見(jiàn)，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
綜上，本題答案為AB。
63.輝煌公司向河水中超標(biāo)排放污水，區(qū)環(huán)保局向其《送達(dá)限期整改通知》，要求其在規(guī)定時(shí)間內(nèi)達(dá)標(biāo)排放。期限屆滿，經(jīng)過(guò)檢測(cè)輝煌公司排放污水仍然不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，于是，區(qū)環(huán)保局對(duì)該公司作出水污染防治設(shè)施驗(yàn)收不合格認(rèn)定書(shū)，后責(zé)令該公司停業(yè)整頓。輝煌公司就責(zé)令停業(yè)整頓提起行政訴訟，對(duì)此，下列說(shuō)法不正確的是？
A《送達(dá)限期整改通知》性質(zhì)為行政指導(dǎo)
B不合格決定書(shū)不屬于行政訴訟受案范圍
C區(qū)環(huán)保局作出責(zé)令停業(yè)整頓決定前，應(yīng)當(dāng)告知輝煌公司有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利
D法院可以作出先予執(zhí)行裁定
答案解析
正確答案：A,B,D
（1）《送達(dá)限期整改通知》等責(zé)令改正行為，核心在于恢復(fù)正常狀態(tài)，性質(zhì)更偏于教育和糾正功能，其行為性質(zhì)不屬于行政處罰，法考中命題人認(rèn)為屬于行政強(qiáng)制措施，肯定不屬于“柔性”的行政指導(dǎo)行為，所以，A選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選。
（2）水污染防治設(shè)施驗(yàn)收不合格認(rèn)定書(shū)屬于行政確認(rèn)，是行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系或者法律狀態(tài)作出具有法律效力的認(rèn)定并且予以證明的行政行為。行政確認(rèn)屬于具體行政行為的一種，會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來(lái)影響，所以，行政確認(rèn)行為是可訴的。比如，在本題中，如果輝煌公司水污染防治設(shè)施是合格的，而環(huán)保局卻作出了驗(yàn)收不合格認(rèn)定書(shū)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)必然會(huì)受到影響，對(duì)其不服的話，自然可以起訴，所以，B選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選。
（3）行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利，而本題的停業(yè)整頓實(shí)際上就是停產(chǎn)停業(yè)，所以，區(qū)環(huán)保局應(yīng)當(dāng)告知輝煌公司有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利，C選項(xiàng)表述正確，但本題為選非題，不選。
（4）法院對(duì)起訴行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)金的案件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，裁定先予執(zhí)行。我們將這種先予執(zhí)行稱為“可憐的人，申請(qǐng)可憐的錢(qián)”。本題申請(qǐng)對(duì)象為責(zé)令停業(yè)整頓，不屬于先予執(zhí)行的范圍，所以，D選項(xiàng)錯(cuò)誤，當(dāng)選。
綜上，本題答案為ABD。
64.2019年2月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域全面推行部門(mén)聯(lián)合“雙隨機(jī)、一公開(kāi)”監(jiān)管的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2019〕5號(hào)），對(duì)此，說(shuō)法正確的是？
A該意見(jiàn)可以作為法官裁判的依據(jù)
B該意見(jiàn)為行政法規(guī)
C該意見(jiàn)可以作為制定部門(mén)規(guī)章的依據(jù)
D該意見(jiàn)不能進(jìn)行附帶性審查
答案解析
正確答案：C,D
（1）本題最根本的做題前提是判斷《關(guān)于在市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域全面推行部門(mén)聯(lián)合“雙隨機(jī)、一公開(kāi)”監(jiān)管的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱為《意見(jiàn)》）的法律性質(zhì)，其為國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件其他規(guī)范性文件為專有名詞，指的是除了行政法規(guī)和規(guī)章之外的抽象行政行為，由于其他規(guī)范性文件的制定程序隨意，法律位階較低，所以，所有的行政機(jī)關(guān)均有權(quán)制定，上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，也包含公安局等政府的工作部門(mén)。，判斷方法如下：第一，行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”“辦法”等。國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。而《意見(jiàn)》從文件名稱上可以判斷它的性質(zhì)不是行政法規(guī)，只能是其他規(guī)范性文件。第二，行政法規(guī)會(huì)以國(guó)務(wù)院令公布施行，比如，行政法規(guī)《食品安全法實(shí)施條例》，其文件編號(hào)為國(guó)令第721號(hào)，而《意見(jiàn)》編號(hào)為“國(guó)發(fā)〔2019〕5號(hào)”，文件編號(hào)中的“發(fā)”字即說(shuō)明其性質(zhì)并非行政法規(guī)，只能是其他規(guī)范性文件。關(guān)于文件編號(hào)詳細(xì)內(nèi)容，考生可以參見(jiàn)2014-2-97題目解析。綜上，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）既然《意見(jiàn)》的性質(zhì)為其他規(guī)范性文件，則不可表達(dá)為“作為法官裁判的依據(jù)”，法律和法規(guī)是法官裁判的依據(jù)，規(guī)章是法官裁判的參照，其他規(guī)范性文件是法官裁判的參考，所以，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第3條第2款規(guī)定：“沒(méi)有法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門(mén)規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門(mén)的權(quán)力或者減少本部門(mén)的法定職責(zé)。沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”可見(jiàn)，部門(mén)規(guī)章制定的依據(jù)為“法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令”，其中，國(guó)務(wù)院的決定和命令即為國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件，C選項(xiàng)正確。
（4）《行政訴訟法》并沒(méi)有將全部抽象行政行為納入行政訴訟附帶性審查范圍，允許附帶性審查的只有其他規(guī)范性文件（國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外）。國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件由于制定主體的特殊身份，不允許審查，要排除出來(lái)，所以，D選項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為CD。
65.甲公司工作人員田某下班途中發(fā)生車禍死亡，公司請(qǐng)求市勞動(dòng)局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，勞動(dòng)局駁回了其認(rèn)定請(qǐng)求，田某妻子不服，向市政府申請(qǐng)復(fù)議，下列說(shuō)法正確是？
A工傷認(rèn)定的性質(zhì)為行政裁決
B田某妻子不具有申請(qǐng)人資格
C公司可委托代理人參加行政復(fù)議
D市政府發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)局決定違法，可以制作復(fù)議意見(jiàn)書(shū)
答案解析
正確答案：C,D
（1）行政確認(rèn)是對(duì)業(yè)已存在的主體資格、法律事實(shí)與法律關(guān)系依法進(jìn)行認(rèn)定，賦予其法律效力并宣示該效力的行為，戶籍登記、婚姻登記和工傷認(rèn)定均屬于行政確認(rèn)。行政裁決中行政機(jī)關(guān)是作為第三方中立的主體身份出現(xiàn)的，在行政裁決法律關(guān)系中，必然會(huì)涉及三方主體；但行政確認(rèn)是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的雙方法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)是以管理者的身份，而非以第三方中立主體的身份出現(xiàn)。所以，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）本案中田某死亡，妻子可以像繼承財(cái)產(chǎn)一樣，繼受丈夫的原告資格，田某的妻子可以作為申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議，故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）申請(qǐng)人、第三人可以委托代理人代為參加行政復(fù)議。無(wú)論公民、法人還是其他組織，均有權(quán)委托代理人參加行政復(fù)議，故C選項(xiàng)正確。
（4）行政復(fù)議意見(jiàn)書(shū)是在行政復(fù)議期間行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人或者其他下級(jí)行政機(jī)關(guān)的相關(guān)行政行為違法或者需要做好善后工作的情況下制作的（個(gè)性問(wèn)題）；行政復(fù)議的建議書(shū)，是在行政復(fù)議期間行政復(fù)議機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施中帶有普遍性的問(wèn)題，需要向有關(guān)機(jī)關(guān)提出完善制度和改進(jìn)行政執(zhí)法的建議的情況下制作的。D項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為CD。
66.甲國(guó)公民漢斯是因公務(wù)來(lái)華的外國(guó)人，在北京居住滿兩年。根據(jù)中國(guó)法律和司法實(shí)踐，下列說(shuō)法正確的是?
A若漢斯有尚未了結(jié)的民事案件，邊檢機(jī)關(guān)可限制其出境
B漢斯的經(jīng)常居住地是北京
C若漢斯利用假期在語(yǔ)言學(xué)校兼職授課，則屬于非法就業(yè)
D若漢斯和中國(guó)公民王某在北京生育一子，則其子具有中國(guó)國(guó)籍
答案解析
正確答案：C,D
這是一道以國(guó)際公法知識(shí)為主，又綜合了國(guó)際私法知識(shí)的題目。
外國(guó)人出境，應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機(jī)關(guān)交驗(yàn)本人的護(hù)照或者其他國(guó)際旅行證件等出境入境證件，履行規(guī)定的手續(xù)，經(jīng)查驗(yàn)準(zhǔn)許，方可出境?！冻鋈刖彻芾矸ā返?8條規(guī)定：“外國(guó)人有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境：……（二）有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的；……”該項(xiàng)情形需要同時(shí)具備兩個(gè)條件方能滿足：（1）在華有未了結(jié)的民事案件；（2）人民法院決定不準(zhǔn)出境。A項(xiàng)只說(shuō)了一個(gè)條件，錯(cuò)誤；
根據(jù)《法律適用法解釋（一）》第15條規(guī)定，自然人經(jīng)常居所地應(yīng)該滿足以下三個(gè)條件：（1）已經(jīng)連續(xù)居住1年以上；（2）該地作為其生活中心；（3）就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。題中，盡管漢斯在北京居住滿兩年，但其是因公務(wù)來(lái)華，故北京不是其經(jīng)常居所地，B項(xiàng)錯(cuò)誤；
外國(guó)人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：（1）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國(guó)境內(nèi)工作的；（2）超出工作許可限定范圍在中國(guó)境內(nèi)工作的；（3）外國(guó)留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國(guó)境內(nèi)工作的。漢斯因公務(wù)來(lái)華，利用假期在語(yǔ)言學(xué)校兼職授課，屬于超出工作許可限定范圍在中國(guó)境內(nèi)工作的情形，系非法就業(yè)。C項(xiàng)正確；
父母雙方或一方為中國(guó)公民，本人出生在中國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍。題中，因?yàn)橥跄碁橹袊?guó)人，其與漢斯在北京所生之子具有中國(guó)國(guó)籍，D項(xiàng)正確。
本題答案為C、D。
67.甲國(guó)人任盈盈在乙國(guó)旅游期間，乙國(guó)經(jīng)丙國(guó)的申請(qǐng)對(duì)任盈盈采取了強(qiáng)制措施，之后丙國(guó)請(qǐng)求乙國(guó)引渡任盈盈。根據(jù)國(guó)際法的相關(guān)規(guī)則和實(shí)踐，下列哪些判斷是正確的？
A如果任盈盈是政治犯，乙國(guó)應(yīng)當(dāng)拒絕引渡
B如果任盈盈的行為在乙國(guó)和丙國(guó)都構(gòu)成嚴(yán)重犯罪，乙國(guó)可以引渡
C如果任盈盈的行為只在丙國(guó)構(gòu)成犯罪，乙國(guó)應(yīng)當(dāng)拒絕引渡
D因任盈盈為甲國(guó)公民，乙國(guó)無(wú)權(quán)將其引渡給丙國(guó)
答案解析
正確答案：A,B,C
對(duì)于可引渡的罪行，一般都列舉和規(guī)定在引渡條約中，有些國(guó)家的國(guó)內(nèi)引渡法也有規(guī)定。“雙重犯罪原則”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原則。
雙重犯罪原則是指被請(qǐng)求引渡人的行為必須是請(qǐng)求國(guó)和被請(qǐng)求國(guó)的法律都認(rèn)定的犯罪。題中，丙國(guó)為引渡的請(qǐng)求國(guó)，乙國(guó)為被請(qǐng)求國(guó)，B項(xiàng)說(shuō)法符合雙重犯罪原則，當(dāng)選；“如果任盈盈的行為只在丙國(guó)構(gòu)成犯罪”，則不滿足該原則，乙國(guó)應(yīng)當(dāng)拒絕引渡，C項(xiàng)說(shuō)法正確，當(dāng)選。
政治犯不引渡原則中，關(guān)鍵是對(duì)政治犯罪的認(rèn)定問(wèn)題。實(shí)踐中，認(rèn)定政治犯罪的決定權(quán)屬于被請(qǐng)求國(guó)。A項(xiàng)符合政治犯不引渡原則，當(dāng)選。
引渡是一國(guó)將處于本國(guó)境內(nèi)的被外國(guó)指控為犯罪或已經(jīng)判刑的人，應(yīng)該外國(guó)的請(qǐng)求，送交該外國(guó)審判或處罰的一種國(guó)際司法協(xié)助行為。引渡的對(duì)象是請(qǐng)求國(guó)指控為犯罪或被其判刑的人，其可能是請(qǐng)求國(guó)人、被請(qǐng)求國(guó)人或第三國(guó)人。因此，D項(xiàng)結(jié)論錯(cuò)誤，不選。
本題答案為A、B、C。
68.漢斯為甲國(guó)駐乙國(guó)大使館的武官，甲乙兩國(guó)都是《維也納外交關(guān)系公約》的締約國(guó)，據(jù)此，下列哪些判斷是正確的?
A乙國(guó)應(yīng)為甲國(guó)大使館提供必要的免費(fèi)物業(yè)服務(wù)
B甲國(guó)使館爆發(fā)惡性傳染病，乙國(guó)衛(wèi)生部門(mén)人員可以未經(jīng)許可進(jìn)入使館消毒
C甲國(guó)使館未經(jīng)乙國(guó)許可，不得裝置使用無(wú)線電發(fā)報(bào)機(jī)
D漢斯射殺兩名翻墻進(jìn)入使館的乙國(guó)人，乙國(guó)司法部門(mén)不得對(duì)其進(jìn)行刑事審判和處罰
答案解析
正確答案：C,D
使館免納國(guó)家或地方的捐稅，如房產(chǎn)稅，但此項(xiàng)免除不包括為使館提供特定服務(wù)所收的費(fèi)用，如水電費(fèi)、取暖費(fèi)、物業(yè)費(fèi)和清潔費(fèi)等。A項(xiàng)應(yīng)提供“免費(fèi)物業(yè)服務(wù)”說(shuō)法錯(cuò)誤；
接受國(guó)人員非經(jīng)使館館長(zhǎng)許可，不得進(jìn)入使館館舍，送達(dá)司法文書(shū)或遇火災(zāi)以及流行病發(fā)生，也不例外。B項(xiàng)錯(cuò)誤；
使館為了通訊的需要可采用一切適當(dāng)方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內(nèi)。但非經(jīng)接受國(guó)同意不得裝置使用無(wú)線電發(fā)報(bào)機(jī)。C項(xiàng)正確；
外交人員享有完全的對(duì)接受國(guó)刑事管轄的豁免，即接受國(guó)的司法機(jī)關(guān)不得對(duì)其進(jìn)行刑事審判和處罰。故D項(xiàng)中乙國(guó)司法部門(mén)不得對(duì)漢斯進(jìn)行刑事審判和處罰，正確。
本題答案為C、D。
69.波蘭甲公司與中國(guó)乙公司簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，合同約定爭(zhēng)議適用波蘭法。后雙方發(fā)生糾紛，中國(guó)乙公司在中國(guó)某法院起訴，根據(jù)《法律適用法》及相關(guān)司法解釋，下列哪些判斷是正確的？
A甲乙公司應(yīng)查明并提供波蘭法
B若甲乙公司對(duì)查明的法律表示異議，應(yīng)由法院審查認(rèn)定
C雙方可以在開(kāi)庭審理前變更適用德國(guó)法
D若波蘭甲公司認(rèn)為本案由波蘭法院管轄更為方便，中國(guó)法院可裁定駁回起訴
答案解析
正確答案：A,B,C
涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。本題為買(mǎi)賣(mài)合同，且合同約定爭(zhēng)議適用波蘭法，故波蘭法應(yīng)由甲乙兩公司查明并提供。A項(xiàng)正確。
人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取各方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見(jiàn)，當(dāng)事人對(duì)該外國(guó)法律的內(nèi)容及其理解與適用均無(wú)異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。若甲乙公司對(duì)查明
的法律表示異議，則應(yīng)由法院審查認(rèn)定。B項(xiàng)正確。
當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。故C項(xiàng)正確。
涉外民事案件同時(shí)符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國(guó)法院提起訴訟：（1）被告提出案件應(yīng)由更方便外國(guó)法院管轄的請(qǐng)求，或者提出管轄異議；（2）當(dāng)事人之間不存在選擇中國(guó)法院管
轄的協(xié)議；（3）案件不屬于中國(guó)法院專屬管轄；（4）案件不涉及中國(guó)國(guó)家、公民、法人或者其他組織的利益；（5）案件爭(zhēng)議的主要事實(shí)不是發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，且案件不適用中國(guó)法律，人民法院審理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律
方面存在重大困難；（6）外國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便。需要強(qiáng)調(diào)的是，以上六個(gè)條件必須同時(shí)具備，才可拒絕管轄。“波蘭甲公司認(rèn)為本案由波蘭法院管轄更為方便”條件不夠，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題答案為A、B、C。
70.日本甲公司與中國(guó)乙公司簽訂技術(shù)許可協(xié)議（協(xié)議約定適用日本法），授權(quán)乙公司在中國(guó)范圍內(nèi)銷售的手機(jī)上安裝甲公司開(kāi)發(fā)的某款A(yù)PP。而乙公司在銷往越南的手機(jī)上也安裝了該款A(yù)PP，后甲公司以乙公司違約并侵犯其在越南獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為由，訴至中國(guó)某人民法院。關(guān)于本案，根據(jù)《法律適用法》，下列說(shuō)法正確的是?
A該違約和侵權(quán)糾紛均應(yīng)適用中國(guó)法
B該違約糾紛應(yīng)適用日本法
C該侵權(quán)糾紛，雙方可在開(kāi)庭前約定適用中國(guó)法
D該侵權(quán)糾紛應(yīng)適用越南法
答案解析
正確答案：B,C
本題的協(xié)議為知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議，《法律適用法》第49條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用本法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定。”故題中的技術(shù)許可協(xié)議的違約問(wèn)題應(yīng)按其約定，適用日本法。B項(xiàng)正確。
本題的侵權(quán)系知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，不能適用一般侵權(quán)的沖突規(guī)范?！斗蛇m用法》第50條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。”案件在何國(guó)審理，該國(guó)即為法院地國(guó)，本題法院地國(guó)為中國(guó)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人請(qǐng)求保護(hù)何國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該國(guó)就是被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)，本題被請(qǐng)求保護(hù)地為越南。《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第8條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”針對(duì)本題中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，雙方可以在開(kāi)庭前選擇法院地法——中國(guó)法。C項(xiàng)正確。若題中甲乙雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議選擇中國(guó)法，才應(yīng)適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律——越南法律，故D項(xiàng)“應(yīng)適用越南法”表述錯(cuò)誤。
綜上，題中違約應(yīng)適用日本法，知產(chǎn)侵權(quán)雙方可選中國(guó)法，若無(wú)此協(xié)議，則適用越南法。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題答案為B、C。
71.甲國(guó)A公司和中國(guó)B公司合資設(shè)立住所地在中國(guó)C區(qū)的D公司，雙方在合資合同中約定爭(zhēng)議由甲國(guó)法院管轄。后A、B兩公司就合資合同的履行引發(fā)爭(zhēng)議，A公司訴至甲國(guó)某法院。中國(guó)B公司未出庭，也未作任何回應(yīng)，甲國(guó)法院作出缺席判決?，F(xiàn)甲國(guó)A公司向中國(guó)某法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行該判決，根據(jù)中國(guó)相關(guān)法律、司法解釋及司法實(shí)踐，下列說(shuō)法正確的是?
A中國(guó)C區(qū)中院對(duì)本案有管轄權(quán)
B甲國(guó)A公司的申請(qǐng)文件必須附有中文譯本
C中國(guó)法院可以專屬管轄為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行甲國(guó)判決
D因?yàn)榧讎?guó)法院缺席審判，中國(guó)法院應(yīng)對(duì)甲國(guó)判決不予承認(rèn)和執(zhí)行
答案解析
正確答案：A,B,C
外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的民商事判決、裁定，向中國(guó)申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的有管轄權(quán)的法院為被執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地中級(jí)人民法院。題中A、B兩公司設(shè)立的合資公司在C區(qū)，可以推定被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)在C區(qū)，故A項(xiàng)正確。
申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書(shū)，并附外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定正本或者經(jīng)證明無(wú)誤的副本以及中文譯本。故B項(xiàng)正確。
根據(jù)《民事訴訟法》第266條，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛提起的訴訟，我國(guó)法院有專屬管轄權(quán)。據(jù)此，本題屬于中國(guó)法院有專屬管轄的情況。請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院判決，原判決國(guó)法院須有管轄權(quán)，如我國(guó)法院有專屬管轄權(quán)或當(dāng)事人之間有有效仲裁條款，通常視為原判法院無(wú)管轄權(quán)，則我國(guó)法院對(duì)該判決將拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。C項(xiàng)正確。
申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院判決，外國(guó)法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，勝訴一方當(dāng)事人必須提供文件證明敗訴一方被適當(dāng)送達(dá)或者判決本身明確載有適當(dāng)送達(dá)當(dāng)事人的內(nèi)容?？梢?jiàn)，雖為缺席判決但同時(shí)提供文件證明敗訴一方被適當(dāng)送達(dá)或者判決本身明確載有適當(dāng)送達(dá)當(dāng)事人的內(nèi)容的，則不能以之為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該外國(guó)判決。D項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題答案為A、B、C。
72.中國(guó)大象公司和非洲斑馬公司訂立了出口一批機(jī)電產(chǎn)品的合同。因目的港無(wú)直達(dá)航線，需要轉(zhuǎn)船運(yùn)輸，合同約定了信用證支付方式。關(guān)于斑馬公司申請(qǐng)開(kāi)立的信用證，下列哪些情形屬于“軟條款”信用證？
A信用證要求保兌
B信用證要求提單為已裝船提單
C信用證規(guī)定“開(kāi)證行須在貨物經(jīng)檢驗(yàn)合格后方可支付”
D信用證規(guī)定“禁止轉(zhuǎn)船”，但實(shí)際上裝運(yùn)港至目的港無(wú)直達(dá)船只
答案解析
正確答案：C,D
“軟條款”信用證是一種信用證的欺詐形式。信用證中的“軟條款”指信用證中規(guī)定一些限制性條款，或信用證的條款不清，責(zé)任不明，使信用證的不可撤銷性大大降低，因而對(duì)受益人非常不利。這種“軟條款”信用證可使開(kāi)證申請(qǐng)人控制整筆交易，而受益人處于受制他人的被動(dòng)地位。因買(mǎi)方在信用證中加列一些使信用證實(shí)際無(wú)法生效，賣(mài)方無(wú)法執(zhí)行的“軟條款”，目的是使買(mǎi)方騙得履約金、傭金或質(zhì)保金之后，不通知裝船、不簽發(fā)檢驗(yàn)證書(shū)，使賣(mài)方公司拿不到裝船通知和檢驗(yàn)證書(shū)，不能發(fā)貨及向開(kāi)證行交單索匯。
信用證規(guī)定“開(kāi)證行須在貨物經(jīng)檢驗(yàn)合格后方可支付”，這是信用證限制付款的條款，屬于軟條款。C項(xiàng)當(dāng)選；信用證規(guī)定“禁止轉(zhuǎn)船”，但實(shí)際上裝運(yùn)港至目的港無(wú)直達(dá)船只，這是在信用證中加列對(duì)受益人的交貨裝運(yùn)加以各種限制的條款，屬于軟條款，D項(xiàng)當(dāng)選。
保兌指保兌行在開(kāi)證行承諾之外作出的承付或議付相符交單的確定承諾。保兌行指根據(jù)開(kāi)證行的授權(quán)或要求對(duì)信用證加具保兌的銀行。有保兌行的信用證是保兌信用證。相對(duì)于受益人，保兌行相當(dāng)于開(kāi)證行；相對(duì)于開(kāi)證行，保兌行是保證人，開(kāi)證行是被保證人。因此，保兌行一般在收取了保兌費(fèi)用的基礎(chǔ)上，才會(huì)對(duì)信用證進(jìn)行保兌。該費(fèi)用最終是由開(kāi)證申請(qǐng)人承擔(dān)的。另外，保兌信用證相對(duì)于不保兌信用證而言，受益人的收款利益更有保障。所以，在國(guó)際貿(mào)易中，開(kāi)出保兌信用證對(duì)賣(mài)方有利。A項(xiàng)與“軟條款”信用證無(wú)關(guān)，不選。
根據(jù)貨物是否已裝船可將提單分為已裝船提單和收貨待運(yùn)提單，已裝船提單指由船長(zhǎng)或承運(yùn)人的代理人在貨物裝上指定的船舶后簽發(fā)的提單。因?yàn)?ldquo;裝船”一般即意味著交貨，簽發(fā)已裝船提單，說(shuō)明買(mǎi)賣(mài)合同中賣(mài)方已經(jīng)完成交貨義務(wù)，因此為了保護(hù)買(mǎi)方利益，銀行一般只接受已裝船提單，不接受收貨待運(yùn)提單。B項(xiàng)不是“軟條款”信用證，不選。
本題答案為C、D。
73.甲國(guó)特斯拉公司在乙國(guó)銷售進(jìn)口藥品，為此開(kāi)了10多家藥店。后其發(fā)現(xiàn)乙國(guó)對(duì)其銷售的某類進(jìn)口藥品征收比國(guó)產(chǎn)同類藥品更高的某種國(guó)內(nèi)稅。甲乙兩國(guó)都是WTO成員，根據(jù)WTO規(guī)則及相關(guān)稅法規(guī)則，下列說(shuō)法正確的有?
A為保護(hù)本國(guó)醫(yī)藥業(yè)，乙國(guó)有權(quán)對(duì)進(jìn)口藥品征收更高的國(guó)內(nèi)稅
B特斯拉公司應(yīng)就其在乙國(guó)的營(yíng)業(yè)所得向乙國(guó)納稅
C乙國(guó)違反了最惠國(guó)待遇原則
D乙國(guó)違反了國(guó)民待遇原則
答案解析
正確答案：B,D
《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中的國(guó)民待遇，指外國(guó)進(jìn)口產(chǎn)品所享受的待遇不低于本國(guó)同類產(chǎn)品、直接競(jìng)爭(zhēng)或替代產(chǎn)品所享受的待遇。對(duì)于同類產(chǎn)品，對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品直接或間接征收的國(guó)內(nèi)稅費(fèi)，不應(yīng)超出對(duì)本國(guó)同類產(chǎn)品直接或間接所征收的國(guó)內(nèi)稅費(fèi)。是否違反這一義務(wù)，需要確定兩個(gè)條件：進(jìn)口產(chǎn)品與國(guó)內(nèi)產(chǎn)品是否是同類產(chǎn)品；進(jìn)口產(chǎn)品承擔(dān)的國(guó)內(nèi)稅費(fèi)是否超出國(guó)內(nèi)同類產(chǎn)品承擔(dān)的國(guó)內(nèi)稅費(fèi)。只要對(duì)外國(guó)產(chǎn)品所征的稅費(fèi)高于本國(guó)同類產(chǎn)品，即違反了國(guó)民待遇原則。題中，乙國(guó)對(duì)其銷售的某類進(jìn)口藥品征收比國(guó)產(chǎn)同類藥品更高的某種國(guó)內(nèi)稅，即違反了國(guó)民待遇原則。A項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。
最惠國(guó)待遇，簡(jiǎn)單說(shuō)就是世界貿(mào)易組織的成員，都可以享受其他成員給予任何成員的待遇。世界貿(mào)易組織三大貿(mào)易協(xié)定《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第1條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第2條第1款和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第4條中，都有關(guān)于最惠國(guó)待遇的基本規(guī)定。在不同的協(xié)議中，最惠國(guó)待遇義務(wù)的含義并不完全相同，各有其嚴(yán)格的適用條件和范圍。最惠國(guó)待遇原則與國(guó)民待遇原則的主要區(qū)別之一就是對(duì)比的參照系不同，前者是在外國(guó)產(chǎn)品之間進(jìn)行比較，對(duì)來(lái)自成員的同類產(chǎn)品要給予相同待遇；而后者是在外國(guó)產(chǎn)品和本國(guó)產(chǎn)品之間進(jìn)行比較，不能給外國(guó)產(chǎn)品低于本國(guó)同類產(chǎn)品的待遇。題中，乙國(guó)的做法違反的是國(guó)民待遇原則，并非最惠國(guó)待遇原則。C項(xiàng)錯(cuò)誤。
來(lái)源國(guó)稅收管轄權(quán)指一國(guó)政府針對(duì)非居民納稅人就其來(lái)源于該國(guó)境內(nèi)的所得征稅的權(quán)力。目前各國(guó)對(duì)非居民營(yíng)業(yè)所得的征稅普遍使用常設(shè)機(jī)構(gòu)原則。常設(shè)機(jī)構(gòu)原則指僅對(duì)非居民納稅人通過(guò)在境內(nèi)常設(shè)機(jī)構(gòu)而獲取的工商營(yíng)業(yè)利潤(rùn)實(shí)行征稅的原則。題中，特斯拉公司在乙國(guó)“開(kāi)了10多家藥店”銷售藥品，這些藥店即可被認(rèn)定為常設(shè)機(jī)構(gòu)，乙國(guó)對(duì)這些所得有來(lái)源地稅收管轄權(quán)，B項(xiàng)正確。
本題答案為B、D。
74.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》，簡(jiǎn)稱TRIMs協(xié)議，是WTO第一次就涉及國(guó)際投資的問(wèn)題達(dá)成的貿(mào)易協(xié)議，甲乙丙三國(guó)均為WTO成員，下列關(guān)于該協(xié)議的說(shuō)法正確的有?
A甲國(guó)要求外國(guó)投資企業(yè)購(gòu)買(mǎi)或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量或金額不能大于其出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或金額，構(gòu)成該協(xié)議禁止采用的投資措施
B乙國(guó)要求企業(yè)可使用的外匯必須限制在與該企業(yè)外匯流入相關(guān)的水平，構(gòu)成該協(xié)議禁止采用的投資措施
C丙國(guó)要求企業(yè)必須購(gòu)買(mǎi)當(dāng)?shù)卦牧线M(jìn)行生產(chǎn)，構(gòu)成該協(xié)議禁止采用的投資措施
D該協(xié)議適用于與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易有關(guān)的投資措施
答案解析
正確答案：A,B,C
《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡(jiǎn)稱TRIMs協(xié)議）適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施，而將與服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的投資措施排除在外。因此，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
被TRIMs協(xié)議禁止使用的投資措施的多種表現(xiàn)形式，這些措施可表現(xiàn)為法律和法規(guī)形式，也可表現(xiàn)為政府的行政指令或裁決，還可表現(xiàn)為某種優(yōu)惠政策。并非全部與貨物有關(guān)的投資措施都受TRIMs的約束，只有與GATT國(guó)民待遇和數(shù)量限制相違背的投資措施才受TRIMs的調(diào)整。
其中違反GATT國(guó)民待遇原則的投資措施包括當(dāng)?shù)爻煞忠蠛统隹趯?shí)績(jī)要求兩種。當(dāng)?shù)爻煞忠?，指要求企業(yè)，無(wú)論是本國(guó)投資企業(yè)，還是外商投資企業(yè)，在生產(chǎn)過(guò)程中必須購(gòu)買(mǎi)或使用一定數(shù)量金額或最低比例的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品。C項(xiàng)即為此種情況，當(dāng)選；出口實(shí)績(jī)要求，指要求外國(guó)投資企業(yè)購(gòu)買(mǎi)或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值應(yīng)與該企業(yè)出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相當(dāng)。A項(xiàng)即為此種情況，當(dāng)選。
TRIMs協(xié)議規(guī)定的與GATT數(shù)量限制相違背的投資措施包括外匯平衡要求，指將企業(yè)可使用的外匯限制在與該企業(yè)外匯流入相關(guān)的水平，從而限制該企業(yè)對(duì)用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品的進(jìn)口。B項(xiàng)即為此種情況，當(dāng)選。
本題答案為A、B、C。
75.中國(guó)甲公司與某國(guó)乙公司簽訂一項(xiàng)買(mǎi)賣(mài)合同，合同中約定了仲裁條款，為保障付款，甲公司向中國(guó)銀行申請(qǐng)開(kāi)立了以乙公司為受益人的獨(dú)立保函，后因該保函履行引發(fā)糾紛，乙公司將中國(guó)銀行訴至某人民法院。根據(jù)中國(guó)相關(guān)法律和司法解釋，下列說(shuō)法正確的有?
A本案可以向中國(guó)銀行住所地法院提起訴訟
B買(mǎi)賣(mài)合同中的仲裁條款可以排除法院對(duì)本案保函糾紛的管轄權(quán)
C中國(guó)銀行可以乙公司根本違反買(mǎi)賣(mài)合同為由，拒絕向其付款
D中國(guó)銀行主張?jiān)摪高m用中國(guó)擔(dān)保法關(guān)于一般保證的規(guī)定，法院不應(yīng)支持
答案解析
正確答案：A,D
《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第21條第1款規(guī)定：“受益人和開(kāi)立人之間因獨(dú)立保函而產(chǎn)生的糾紛案件，由開(kāi)立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨(dú)立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。”題中，甲公司是獨(dú)立保函的開(kāi)立申請(qǐng)人，中國(guó)銀行為獨(dú)立保函的開(kāi)立人，乙公司是獨(dú)立保函的受益人?，F(xiàn)乙公司訴中國(guó)銀行，屬于受益人和開(kāi)立人之間因獨(dú)立保函而產(chǎn)生的糾紛。故A項(xiàng)正確。
《規(guī)定》第21條還規(guī)定：當(dāng)事人主張根據(jù)基礎(chǔ)交易合同爭(zhēng)議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。題中，買(mǎi)賣(mài)合同屬于基礎(chǔ)交易合同，當(dāng)中有仲裁條款，這并不能排除法院對(duì)本案保函糾紛的管轄權(quán)。在獨(dú)立保函中的仲裁條款才能排除法院的管轄，不要混淆。據(jù)此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。
受益人提交的單據(jù)與獨(dú)立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面相符，受益人請(qǐng)求開(kāi)立人依據(jù)獨(dú)立保函承擔(dān)付款責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。開(kāi)立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨(dú)立保函申請(qǐng)關(guān)系對(duì)付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨(dú)立保函欺詐情形的除外。“乙公司根本違反買(mǎi)賣(mài)合同”即屬于以基礎(chǔ)交易關(guān)系對(duì)付款義務(wù)提出抗辯的情形，不能成立，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
獨(dú)立保函不屬于我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的法定擔(dān)保方式，不適用我國(guó)擔(dān)保法關(guān)于保證的規(guī)定。因此《規(guī)定》第3條第3款規(guī)定，當(dāng)事人主張獨(dú)立保函適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。D項(xiàng)正確。
本題答案為A、D。
76.關(guān)于因果關(guān)系，下列說(shuō)法正確的是？
A賈某酗酒之后在公路上駕車行駛，將水泥地上的井蓋等雜物撞飛至行人重傷，其醉酒行為與重傷結(jié)果之間有因果關(guān)系
B甲、乙發(fā)生口角，甲把瘦小的乙踢傷致乙心臟病發(fā)作死亡，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系
C甲和乙是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員，扣留丙的過(guò)程中，丙中途以要上廁所為由而逃跑，甲、乙的過(guò)失行為（疏于管理）與丙的脫逃之間有因果關(guān)系
D甲為了殺乙，在飯中下毒藥，乙中毒，家人送乙去醫(yī)院，途中偶遇丙駕駛車輛在道路上橫沖直撞報(bào)復(fù)社會(huì)，乙被當(dāng)場(chǎng)撞死，甲的殺人行為與乙的死亡存在因果關(guān)系
答案解析
正確答案：B,C
A錯(cuò)誤。賈某的行為并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)刑法所禁止的危險(xiǎn)?？陀^歸責(zé)理論指出，只有當(dāng)行為制造了不被法律所允許的危險(xiǎn)，而且該危險(xiǎn)是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)（或在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)）時(shí)，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為。刑法禁止醉酒開(kāi)車這一規(guī)范的目的在于，醉酒狀態(tài)下人的辨認(rèn)、控制能力減弱而導(dǎo)致車輛失控，并非為了防止水泥地上的井蓋被撞飛而砸中他人。換言之，即便沒(méi)有醉酒駕駛，正常駕駛也會(huì)導(dǎo)致井蓋被撞飛。從這一意義上看，醉酒駕駛行為本身與重傷結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，不需要對(duì)醉酒本身進(jìn)行客觀歸責(zé)。
本案中，可以認(rèn)為，馬路上的井蓋管理者沒(méi)有管理、設(shè)置好井蓋是一個(gè)異常的因素，這一因素獨(dú)立地導(dǎo)致了重傷結(jié)果出現(xiàn)，其應(yīng)對(duì)該重傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
B正確。本案中，被害人的特異體質(zhì)并不中斷因果關(guān)系。甲實(shí)施了刑法所禁止的毆打行為，甲的行為與被害人乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系?；蛟S有人認(rèn)為，被害人的特異體質(zhì)是異常的因素，所以會(huì)中斷前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。這種理解是錯(cuò)誤的。換言之，如果甲明知乙有心臟病，基于殺人的故意來(lái)踢乙，甲的行為應(yīng)成立故意殺人罪既遂，那么，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間仍然存在因果關(guān)系。甲主觀上是否具有殺人的故意或過(guò)失，不影響客觀上因果關(guān)系的判斷。
換個(gè)角度思考，客觀事實(shí)是，一個(gè)脆弱的心臟病，面臨嚴(yán)重的暴力毆打，心臟病發(fā)作當(dāng)然不異常。暴力毆打與心臟病發(fā)作、被害人死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系。
C正確。甲乙作為警察，押解犯罪嫌疑人丙的過(guò)程中，疏忽大意，存在失職行為，該失職行為給了丙可乘之機(jī)，導(dǎo)致丙脫逃。甲、乙的行為與丙的脫逃存在刑法上的因果關(guān)系。
D錯(cuò)誤。本案中的介入因素“偶遇丙駕駛車輛在道路上橫沖直撞報(bào)復(fù)社會(huì)”，屬于異常的因素，會(huì)中斷前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，故應(yīng)認(rèn)為甲的行為與被害人乙的死亡結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系?；蛘呖梢哉f(shuō)，偶遇一個(gè)精神病人的出現(xiàn)，也應(yīng)該認(rèn)定為是異常的因素。如果本題改為，介入因素是“丙車速過(guò)快而撞死了乙”，那么，這一介入因素可以認(rèn)為并不異常，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
綜上所述，本題答案為BC。
77.以下屬于正當(dāng)防衛(wèi)的是？
A甲將乙撞傷，并想要逃離現(xiàn)場(chǎng)。乙想讓甲將自己送去醫(yī)院，并對(duì)其實(shí)施暴力。乙的行為也是一種正當(dāng)防衛(wèi)
B身材高大的甲看到一個(gè)身材矮小的乙想要非法入侵自己（甲）住宅，甲用菜刀砍傷乙致輕傷。甲的行為仍構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)
C郭某與劉某在船上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，劉某追打郭某過(guò)程中失足落水，不諳水性，向郭某求救。郭某害怕身材健壯的劉某上來(lái)繼續(xù)打他，不予理睬，后劉某被經(jīng)過(guò)的其他船只救起。郭某對(duì)劉某不成立不作為犯罪，成立正當(dāng)防衛(wèi)
D醉駕的甲撞傷行人后欲跑路，被正義感爆棚的路人乙攔截毆打，將其打成輕傷。路人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)
答案解析
正確答案：A,B
A正確。正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象“不法侵害”可以包括“不作為犯”。本案中，甲對(duì)被害人乙有救助的義務(wù)，其不履行救助義務(wù)，屬于不作為犯，會(huì)造成被害人乙進(jìn)一步的嚴(yán)重后果（死亡）。乙對(duì)甲使用暴力的目的是為了保護(hù)自己的正在面臨的更大侵害，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。
B正確。正當(dāng)防衛(wèi)是一種保護(hù)自己的權(quán)利，隨著公民權(quán)利的高漲，理論和實(shí)務(wù)中都主張將更多的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。即，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作適度擴(kuò)大解釋，限制防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒎秶?。具體而言，只有防衛(wèi)行為、結(jié)果的雙重過(guò)當(dāng)，才能認(rèn)定為是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。本案中，雖然甲有多種方法制止乙的不法侵害，不是必須使用菜刀，但造成的輕傷結(jié)果并不屬于明顯過(guò)當(dāng)。故甲的行為仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
C錯(cuò)誤。劉某本身并沒(méi)有創(chuàng)造法律所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，沒(méi)有創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)，何來(lái)救助義務(wù)，故劉某對(duì)郭某不成立不作為犯罪。但是，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種排除犯罪性事由，至少在客觀層面看上去“像犯罪”，本案中，劉某的行為根本不需要通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)排除其犯罪性，本身看上去都不像犯罪，因此，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
D錯(cuò)誤。正當(dāng)防衛(wèi)的前提是，不法侵害人正在“攻”，防衛(wèi)人的行為才談得上是“防”。本案中，不法侵害人甲當(dāng)時(shí)并沒(méi)有實(shí)施“攻”的行為，乙的行為不是“防”。因此，乙的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。再者，人身權(quán)利遭受侵害之后，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，也不宜延長(zhǎng)防衛(wèi)時(shí)間。
綜上所述，本題答案為AB。
78.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的說(shuō)法，下列正確的有？
A父親撞見(jiàn)歹徒持刀搶劫女兒，與歹徒發(fā)生激斗，最終將歹徒反殺，父親的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)
B身材高大的鄭某深夜在家中聽(tīng)到廚房有動(dòng)靜走去一看，發(fā)現(xiàn)一身材瘦小的小偷吳某正試圖從窗口爬進(jìn)他家盜竊，下半身還卡在窗外，于是拿起菜刀把吳某砍到重傷。鄭某成立正當(dāng)防衛(wèi)
C某男與妻子在河邊散步，并坐在河邊玩手機(jī)游戲，后其妻失足跌入水中并大聲呼叫，而某男一直沉迷游戲充耳不聞，其妻淹死，某男成立故意殺人罪（不作為犯）
D李某駕駛機(jī)動(dòng)車把周某撞傷，情況危殆，車也壞了不能動(dòng)。為了盡快將重傷的周某送去醫(yī)院，李某攔住了王某的車，要求王某幫忙送醫(yī)院，王某拒絕。情急之下，李某將王某打致重傷并搶去車輛將周某送去醫(yī)院，李某成立正當(dāng)防衛(wèi)
答案解析
正確答案：A,C
A正確。雖然造成了不法侵害人死亡這一后果，但不法侵害人實(shí)施的是嚴(yán)重不法侵害，可以認(rèn)為防衛(wèi)沒(méi)有超過(guò)限度。此外，成立正當(dāng)防衛(wèi)，主觀上既可以是為了保護(hù)自己的利益，亦可以是為了保護(hù)國(guó)家、他人的利益。本案中，父親主觀上是為了保護(hù)女兒的利益，仍然成立正當(dāng)防衛(wèi)。
B錯(cuò)誤。鄭某的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，防衛(wèi)行為與結(jié)果都明顯過(guò)當(dāng)，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。首先，對(duì)于身材瘦小的吳某，使用菜刀進(jìn)行砍殺，行為本身存在過(guò)當(dāng)。其次，吳某實(shí)施的是盜竊罪，屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，侵犯的是財(cái)產(chǎn)法益，沒(méi)有侵害人身法益，而鄭某將其打成重傷，在法益衡量上不具有相當(dāng)性。對(duì)于非嚴(yán)重暴力犯罪，造成不法侵害人重傷結(jié)果，亦屬于結(jié)果過(guò)當(dāng)。再次，防衛(wèi)要求具有緊迫性，本案中，小偷吳某身體還卡在窗外，即沒(méi)有實(shí)施嚴(yán)重的“進(jìn)攻”行為，鄭某的行為就難以說(shuō)得上是“防衛(wèi)”，更不宜實(shí)施造成重傷的防衛(wèi)。
C正確。該項(xiàng)改編于張明楷教授《刑法學(xué)》第五版第151頁(yè)中的案例，在本案中丈夫?qū)ζ拮佑蟹ǘǖ木戎x務(wù)，不履行該救助義務(wù)的，而且不存在阻卻故意的事由，因而成立故意殺人罪（不作為犯）。另外需要注意的是，如果將題目改為“丈夫誤以為自己沒(méi)有救助義務(wù)，而不予以救助”，同樣構(gòu)成故意殺人罪（不作為犯），在此種情況下，丈夫?qū)ψ鳛榱x務(wù)具有外行人的認(rèn)識(shí)（或者意義的認(rèn)識(shí)），屬于違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或禁止的錯(cuò)誤，亦不阻卻故意的成立。
D錯(cuò)誤。李某的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)成立避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是不法侵害人，而本案中，王某并不是不法侵害人，王某對(duì)周某亦無(wú)法律上的救助義務(wù)。李某損害了無(wú)辜第三者王某的利益，進(jìn)而保護(hù)周某，屬于實(shí)施緊急避險(xiǎn)的行為。李某的行為能否成立緊急避險(xiǎn)還需要滿足其他條件。李某將王某打成重傷，導(dǎo)致王某面臨死亡威脅，李某損害的法益等于保護(hù)的法益。而在生命權(quán)、健康權(quán)上，應(yīng)當(dāng)是保護(hù)的法益大于損害的法益，而不能是等于，因此李某的避險(xiǎn)行為超過(guò)了必要限度造成不應(yīng)有的損害，屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。
綜上所述，本題答案為AC。
79.下列行為構(gòu)成過(guò)失犯罪的有？
A商家沒(méi)有履行注意原則，導(dǎo)致過(guò)期食品賣(mài)給客戶，造成客戶食用該過(guò)期食品后死亡
B法官知識(shí)儲(chǔ)備不足，將無(wú)罪的人判處了3年有期徒刑
C警察接到報(bào)警電話，但由于對(duì)方口齒不清，警察以為是惡作劇，沒(méi)有出警，導(dǎo)致有人傷亡
D甲欲殺害妻子，結(jié)果在黑暗中誤將心愛(ài)的女兒認(rèn)作妻子，將女兒殺害
答案解析
正確答案：A,C
A正確。成立過(guò)失犯罪的前提是行為人違背了注意義務(wù)超市違背了注意義務(wù)，將過(guò)期食品賣(mài)給顧客，造成客戶食用該過(guò)期食品后死亡，主觀上是過(guò)失，成立過(guò)失致人死亡罪。
B錯(cuò)誤。法官并沒(méi)有違反審判規(guī)則，例如，事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則等，不能認(rèn)為其主觀上存在過(guò)失。換言之，其能力有限，但并沒(méi)有違反必要的注意義務(wù)，沒(méi)有理由對(duì)其“譴責(zé)”，不構(gòu)成過(guò)失犯罪。
C正確。警察的行為成立過(guò)失犯罪。即便對(duì)方口齒不清，警察也應(yīng)進(jìn)行必要的問(wèn)詢，退一步講，難道口齒不清的人，就沒(méi)有報(bào)案的權(quán)利嗎？相反，本案中，警察沒(méi)有履行必要的注意義務(wù)，而簡(jiǎn)單地以為是搞惡作劇，進(jìn)而導(dǎo)致被害人死亡的，應(yīng)成立過(guò)失犯罪（玩忽職守罪）。
D錯(cuò)誤。本案中，甲主觀上有殺人的故意，只是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（對(duì)象錯(cuò)誤）而導(dǎo)致了女兒的死亡，無(wú)論是采用具體符合說(shuō)，還是法定符合說(shuō)，均成立故意殺人罪既遂。
綜上所述，本題答案為AC。
80.王某販賣(mài)海洛因50克，運(yùn)輸甲基苯丙胺30克，走私鴉片500克。下列說(shuō)法正確的是？
A無(wú)論是否需要轉(zhuǎn)化為海洛因定罪，都以580克計(jì)算毒品重量
B如果被判十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，則不得假釋
C應(yīng)將鴉片和甲基苯丙胺轉(zhuǎn)化為海洛因后定罪
D不以販賣(mài)、運(yùn)輸、走私毒品罪數(shù)罪并罰
答案解析
正確答案：C,D
A錯(cuò)誤。不同毒品的毒性并不完全相同，行為人在實(shí)施不同類型的毒品犯罪行為時(shí)，如果分別針對(duì)不同種類的毒品，則需要換算為同一種類的，以綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性。
如果需要轉(zhuǎn)化為海洛因來(lái)計(jì)算毒品犯罪數(shù)量，那么甲基苯丙胺、鴉片應(yīng)折算成相對(duì)應(yīng)數(shù)量的海洛因，1克海洛因＝1克甲基苯丙胺（俗稱：冰，冰毒）；1克海洛因＝20克鴉片。根據(jù)這一換算，不能以580克海洛因的重量計(jì)算。參見(jiàn)2010年最高人民法院刑一庭《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見(jiàn)》。
再者，行為人的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸這三個(gè)行為，針對(duì)的是不同對(duì)象，其中任何一行為，都不應(yīng)該對(duì)整體的數(shù)量負(fù)責(zé)。
B錯(cuò)誤?？梢约籴尅８鶕?jù)《刑法》第81條第2款規(guī)定：故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死緩的犯罪分子，不得假釋。本案中，王某的行為不屬于上述“不得假釋”的犯罪之列。
C正確。將不同類型的毒品換算成為統(tǒng)一的毒品，以綜合評(píng)價(jià)行為的社會(huì)性，有其依據(jù)。2010年最高人民法院刑一庭《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見(jiàn)》指出，對(duì)新型混合毒品的量刑應(yīng)以其主要毒品成分為依據(jù)。將危害較大的主要幾類毒品成分按其比例折算成海洛因后，再確定數(shù)量量刑。
D正確。根據(jù)《刑法》第347條的規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪，是一選擇性罪名，即行為人僅實(shí)施了其中一行為的，定一罪，如走私毒品罪，僅定走私毒品罪一罪；如果行為人實(shí)施了其中多種行為的，也定一罪，例如，行為人實(shí)施了走私及販賣(mài)毒品的行為，成立走私、販賣(mài)毒品罪一罪。故本案不需要數(shù)罪并罰，僅認(rèn)定為走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪一罪。
綜上所述，本題答案為CD。
81.下列哪些行為屬于盜竊？
A小明將共享單車放置自家門(mén)口，不破壞自行車鎖，便于自己掃碼付費(fèi)使用
B小紅將上鎖的共享單車（僅供城市使用），偷偷運(yùn)到村里，供村民掃碼付費(fèi)使用
C小孟將共享單車停到自家院里，不破壞自行車鎖，供自己掃碼付費(fèi)使用
D小張將已上鎖的共享單車鎖破壞，用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。
答案解析
正確答案：C,D
A錯(cuò)誤。不成立盜竊罪。盜竊罪要求行為人主觀上有非法占有目的，包括：排除原占有，建立新占有。根據(jù)共享單車的使用規(guī)則，只要將共享單車置于公眾可以使用的地方即可。本案中，即便將共享單車擺放在自家門(mén)口，也沒(méi)有打破共享單車的使用規(guī)則，其他人仍然可以使用該共享單車。故小明的行為并沒(méi)有排除他人對(duì)共享單車的使用，也沒(méi)有排除共享單車的所有權(quán)人（如共享單車公司）對(duì)該單車的占有。
需要說(shuō)明的是，共享單車公司對(duì)自行車所需要的占有是一種可隨時(shí)支配、發(fā)現(xiàn)、非獨(dú)斷的占有，意即，共享單車公司可以隨時(shí)發(fā)現(xiàn)、控制自行車，但其他人亦可付費(fèi)隨時(shí)使用該自行車。但共享單車公司對(duì)自行車的占有方式，絕不意味著其他人可以隨意、隨時(shí)、隨處拿走自行車。消費(fèi)者即便要使用自行車，也應(yīng)該遵守共享單車公司對(duì)自行車的占有要求。共享單車不同于我們個(gè)人所有的自行車，我們對(duì)自己的自行車的占有是絕對(duì)地、排他性的，任何人都不能改變自行車的特定位置、狀態(tài)。
B錯(cuò)誤。小紅將共享單車偷偷運(yùn)到村里，供村民掃碼使用，也是正常的有償使用，沒(méi)有妨礙共享單車的共享功能。這表明，小紅沒(méi)有將該車轉(zhuǎn)移為自己占有，不成立盜竊罪，只是改變了該車的服務(wù)領(lǐng)域。
C正確。行為人將共享單車放入自家院子，違背了被害人（共享單車公司）對(duì)自行車的占有意思，排除了他人對(duì)共享單車的使用，建立了新的占有，應(yīng)認(rèn)為其主觀上有非法占有目的，成立盜竊罪。
D正確。小張將已上鎖的共享單車鎖破壞，用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。已經(jīng)排除了他人對(duì)該車的使用，違反了共享單車所有人的意思，同時(shí)，即便是所有者，也難以占有、控制該自行車。同時(shí)，小張利用自己的新鎖，實(shí)現(xiàn)了對(duì)該自行車的新的支配，建立了新的占有。因此，其主觀上有非法占有目的，成立盜竊罪。
綜上所述，本題答案為CD。
82.甲用虛假身份證辦理了一張（一次能夠透支4萬(wàn)元）信用卡，第一次用信用卡4萬(wàn)元購(gòu)物后及時(shí)返還了4萬(wàn)。銀行以為甲的信用程度良好，將信用卡的額度提升到10萬(wàn)，甲透支10萬(wàn)后，不再歸還。下列說(shuō)法正確的是？
A甲的犯罪金額為10萬(wàn)元
B甲的行為屬于惡意透支
C甲的妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪高度牽連，構(gòu)成信用卡詐騙罪一罪
D甲第一次沒(méi)有非法占有的目的
答案解析
正確答案：A,B,C,D
A、B、D正確。雖然甲使用了虛假身份證明，但不能就此推定甲主觀上有非法占有目的。不可否認(rèn)，手段上的欺詐是論證行為人目的上的欺詐（有非法占有目的）的一個(gè)重要方式，行為人要實(shí)現(xiàn)欺詐目的（非法占有目的），通常都需要手段上的欺詐。但是，手段上的欺詐并不必然導(dǎo)致目的上的欺詐，本案中，行為人雖然使用了虛假身份證騙領(lǐng)信用卡，但其第一次使用該卡消費(fèi)4萬(wàn)元時(shí)，及時(shí)進(jìn)行了歸還，可以認(rèn)為，對(duì)該4萬(wàn)元，行為人主觀上沒(méi)有非法占有目的，不能認(rèn)定為是“惡意透支”，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。
對(duì)于后續(xù)的10萬(wàn)元，可以認(rèn)為，行為人主觀上有非法占有目的，成立信用卡詐騙罪。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將“使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無(wú)法歸還的”增設(shè)為認(rèn)定非法占有目的的情形之一。實(shí)踐中，一些持卡人通過(guò)提供虛假的財(cái)產(chǎn)狀況、收入、職務(wù)等資信證明材料的方式，騙領(lǐng)信用卡或者提高信用卡的授信額度后透支，導(dǎo)致無(wú)法歸還的情況時(shí)有出現(xiàn)。此種情形，反映持卡人具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡性，且往往是實(shí)施信用卡套現(xiàn)、信用卡詐騙的前提和基礎(chǔ)，危害較大，有必要加以規(guī)制?；诖耍瑢⒋朔N情形納入認(rèn)定非法占有目的的情形。
C正確。騙領(lǐng)信用卡后使用，是信用卡較為常見(jiàn)的一種表現(xiàn)形式，屬于妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪的牽連犯，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。《刑法》第196條規(guī)定，使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，成立信用卡詐騙罪一罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
83.甲和乙是國(guó)有企業(yè)的財(cái)務(wù)室保管人，甲、乙分別保管保險(xiǎn)柜的鑰匙和密碼，關(guān)于下列選項(xiàng)正確的是？
A甲利用自己掌握的鑰匙，并猜中密碼取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金，屬于利用職務(wù)之便
B乙利用自己掌握的密碼和私自配制的鑰匙取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金，屬于利用職務(wù)之便
C乙趁甲不注意拿走鑰匙，結(jié)合自己掌握的密碼，取走財(cái)物的屬于利用職務(wù)之便
D甲、乙共謀使用鑰匙和密碼，或共同破壞保險(xiǎn)柜而取走財(cái)物的，屬于利用職務(wù)之便
答案解析
正確答案：A,B,C,D
根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪要求行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)產(chǎn)。其中，竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己占有。刑法理論一般認(rèn)為，這里的“竊取”就是“監(jiān)守自盜”，如出納員竊取自己管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的金錢(qián)。可是，這種“監(jiān)守自盜”行為屬于將自己占有、管理的財(cái)物據(jù)為己有的“侵吞”。
其實(shí)，只有當(dāng)行為人與他人共同占有公共財(cái)物時(shí)，行為人利用職務(wù)上的便利竊取該財(cái)物的，才屬于貪污罪中的“竊取”。例如，當(dāng)單位保險(xiǎn)柜需要同時(shí)使用鑰匙與密碼才能打開(kāi)，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌握時(shí)，甲利用自己掌握的鑰匙并猜中密碼取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，或者乙利用自己掌握的密碼和私自配制的鑰匙取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，可以認(rèn)為利用職務(wù)上的便利竊取。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1184頁(yè)。
根據(jù)上述觀點(diǎn)，只要部分利用了職務(wù)上的便利，都可以認(rèn)為利用了職務(wù)上的便利，應(yīng)成立貪污罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
84.甲女和乙男相約喝酒，聚會(huì)結(jié)束后，甲女請(qǐng)求乙男醉酒開(kāi)甲的車送自己回家，乙男拒絕，甲女反復(fù)請(qǐng)求后，乙男遂送甲女回家。乙在駕駛途中，在路口闖紅燈撞死行人丙。下列說(shuō)法正確的是？
A甲構(gòu)成交通肇事罪
B乙構(gòu)成交通肇事罪
C甲構(gòu)成交通肇事罪的教唆犯
D甲、乙均構(gòu)成交通肇事罪，但不以共同犯罪論處
答案解析
正確答案：A,B,D
A正確。2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪處罰。監(jiān)督過(guò)失理論可以為這一解釋結(jié)論提供理論依據(jù)。
基于同樣的理由，車主將自己的機(jī)動(dòng)車交給醉酒者、無(wú)駕駛資格者駕駛，沒(méi)有防止傷亡結(jié)果發(fā)生的，駕駛者與車主均成立交通肇事罪。由此可見(jiàn)，非交通運(yùn)輸人員也能成為本罪主體，而且對(duì)非交通運(yùn)輸人員不必做出某種限制。因此，甲的行為構(gòu)成交通肇事罪。
B正確。乙的醉酒駕駛，并違章駕駛造成行人死亡，屬于違反道路交通法規(guī)，造成嚴(yán)重后果，成立交通肇事罪。
C錯(cuò)誤、D正確。交通肇事罪屬于過(guò)失犯罪，而成立共同犯罪，要求二人以上共同故意犯罪。因此，二人不成立共同犯罪。甲雖然對(duì)乙的違章駕駛、醉酒駕駛持教唆、故意的心態(tài)，但對(duì)于造成的嚴(yán)重后果（丙死亡）持排斥態(tài)度，主觀上仍然是過(guò)失的心態(tài)。從這一意義上，甲、乙不可能成立共同犯罪，甲不構(gòu)成教唆犯。
需要指出的，司法解釋規(guī)定，司機(jī)交通肇事后，機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人等指使行為人逃逸（事故后指使逃逸），致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的“共同犯罪”論處。最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》之所以承認(rèn)交通肇事罪的共同犯罪。理由在于：車輛駕駛?cè)藛T肇事引發(fā)交通事故雖是過(guò)失的，但在交通肇事后的逃逸行為卻是故意的。盡管前后在主觀方面發(fā)生變化，有所不同，但刑法并未因此對(duì)故意逃逸的行為單獨(dú)定罪，而是將“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行為”規(guī)定為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，以一罪論處，認(rèn)為成立“交通肇事因逃逸致人死亡”的共犯。
綜上所述，本題答案為ABD。
85.關(guān)于故意、過(guò)失的論述，下列說(shuō)法正確的是？
A司機(jī)遵守交通規(guī)則，正常駕車行駛，行人橫穿馬路，造成交通事故被撞死，司機(jī)不存在過(guò)失
B在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由間接故意構(gòu)成而不能由直接故意構(gòu)成的犯罪
C如果故意和過(guò)失存在位階關(guān)系，那么在認(rèn)定犯罪時(shí)，只能由故意降格為過(guò)失，而不能由過(guò)失升格為故意
D只有當(dāng)故意無(wú)法認(rèn)定時(shí)，才能根據(jù)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來(lái)認(rèn)定故意
答案解析
正確答案：A,B,C
A正確。過(guò)失犯罪的前提是，行為人違反了特定的規(guī)則。因?yàn)樗械囊?guī)則，無(wú)論是生活規(guī)則、業(yè)務(wù)規(guī)則、行業(yè)規(guī)則還是其他規(guī)則，其目的就是為了防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，只要行為人違反了規(guī)則，就說(shuō)明其有可能預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)因?yàn)檫`反規(guī)則而發(fā)生危害結(jié)果。相反，如果行為人認(rèn)真遵守規(guī)則，仍然造成了嚴(yán)重后果的，對(duì)行為人歸責(zé)就沒(méi)有必要了，就屬于意外事件，不宜以犯罪論處。本案中，是行人創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，造成了嚴(yán)重后果。司機(jī)遵守了規(guī)則，不構(gòu)成過(guò)失犯罪（交通肇事罪）。
B正確。間接故意與直接故意之間并不是對(duì)立關(guān)系，而是位階關(guān)系，間接故意處于低位階，直接故意處于高位階。換言之，直接故意是程度更為嚴(yán)重的間接故意，直接故意較之間接故意，主觀惡性程度更大?；诋?dāng)然解釋原理，既然某一犯罪可以由間接故意構(gòu)成，那么，程度更為嚴(yán)重的直接故意犯罪，更可以構(gòu)成。
C正確。故意與過(guò)失不是對(duì)立關(guān)系，而是位階關(guān)系，過(guò)失處于低位階，故意處于高位階。換言之，故意是程度更為嚴(yán)重的過(guò)失，過(guò)失的危害系數(shù)是50分，那么，故意的危害系數(shù)就是100分。如果在認(rèn)定犯罪時(shí)，無(wú)法認(rèn)定為故意犯罪，就可考慮降格認(rèn)定為過(guò)失犯罪。但如果連過(guò)失都難以認(rèn)定，更不能升格認(rèn)定為程度更嚴(yán)重的故意犯罪。
D錯(cuò)誤。該選項(xiàng)難度較大。錯(cuò)誤論是故意論的內(nèi)容之一，而不是獨(dú)立在故意論之外的。換言之，根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，無(wú)法認(rèn)定行為人具有犯罪故意時(shí)，也不可能另辟蹊徑通過(guò)錯(cuò)誤論來(lái)認(rèn)定行為人具有犯罪故意。
刑法理論上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，錯(cuò)誤論是對(duì)故意實(shí)施的行為整體（包括發(fā)生結(jié)果）的評(píng)價(jià)，具有與故意論不同的獨(dú)立的作用，因而具有與故意論不同的原理。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是，在不能根據(jù)故意論認(rèn)定行為人對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)具有故意時(shí)，可能或者可以根據(jù)錯(cuò)誤論認(rèn)定行為人對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)具有故意。于是，錯(cuò)誤論成為認(rèn)定故意的另一途徑。但需要指出的是，張明楷教授反對(duì)這一觀點(diǎn)，他認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第14條明文規(guī)定了故意的一般定義，此外，具體犯罪的構(gòu)成要件規(guī)制了具體犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與意志內(nèi)容。顯然，在行為人的主觀內(nèi)容不符合《刑法》第14條規(guī)定的要求，對(duì)屬于構(gòu)成要件的事實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)時(shí)，不可能成立故意。在此情況下，當(dāng)然不能將錯(cuò)誤論作為認(rèn)定行為人具有故意的另一途徑。（參見(jiàn)：張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第268頁(yè)）
綜上所述，本題答案為ABC。
86.下列選項(xiàng)正確的是？
A甲詐騙被害人錢(qián)款到自己賬戶，乙事后知道后幫甲取現(xiàn)。乙的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
B乙因涉嫌受賄被監(jiān)察委留置，在留置期間脫逃，乙的行為不構(gòu)成脫逃罪
C甲非法集資3億，乙明知該款系甲非法集資所得，還幫甲換匯并匯往境外，乙的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
D被執(zhí)行人甲，以虛假訴訟的方式將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給乙，以逃避執(zhí)行，甲構(gòu)成虛假訴訟罪和拒不執(zhí)行判決罪想象競(jìng)合
答案解析
正確答案：A,D
A正確。甲的行為構(gòu)成詐騙罪，乙的行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。乙是在甲犯罪后，事后知情，甲和乙既沒(méi)有事前通謀，也沒(méi)有事中幫忙，據(jù)此沒(méi)有共同犯罪的故意，不可能和甲構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。
B錯(cuò)誤?！吨腥A人民共和國(guó)監(jiān)察法》第44條第3款規(guī)定“被留置人員涉嫌犯罪移送司法機(jī)關(guān)后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”。根據(jù)這一規(guī)定，被采取留置措施的犯罪嫌疑人，實(shí)際上是被剝奪了人身自由的，屬于被關(guān)押的犯罪嫌疑人。其逃跑的，構(gòu)成脫逃罪。
C錯(cuò)誤。乙的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪。根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢(qián)罪的上游犯罪包括金融詐騙犯罪，而本案中的集資詐騙罪亦屬于金融詐騙犯罪，故乙的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪。當(dāng)然，洗錢(qián)罪是掩飾、隱瞞犯罪所得罪的特別法，適用時(shí)應(yīng)堅(jiān)持特別法優(yōu)先，故乙的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪。
D正確。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：實(shí)施《刑法》第三百零七條之一第一款（虛假訴訟）行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。故本案構(gòu)成虛假訴訟罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。
綜上所述，本題答案為AD。
87.某電器公司與其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公眾存款5億元。下列關(guān)于單位犯罪的說(shuō)法正確的是？
A如果電器公司能成立單位犯罪。那么，物流公司實(shí)施違法行為且獲得違法所得，就可認(rèn)為物流公司構(gòu)成單位犯罪
B如果電器公司能構(gòu)成單位犯罪，無(wú)法認(rèn)定物流公司構(gòu)成單位犯罪。那么，可以對(duì)物流公司中按照電器公司要求實(shí)施犯罪行為的人員，作為其他直接責(zé)任人員，追究該自然人的刑事責(zé)任
C如果無(wú)法認(rèn)定電器公司但可認(rèn)定物流公司構(gòu)成單位犯罪，那么電器公司中的策劃人員可以認(rèn)為共犯
D如果因證據(jù)問(wèn)題不能認(rèn)定物流公司、電器公司構(gòu)成單位犯罪，那么可以追究?jī)晒镜闹苯迂?zé)任人員的刑事責(zé)任
答案解析
正確答案：A,B,C,D
A正確。無(wú)論是母公司（電器公司），還是子公司（物流公司），均具有獨(dú)立的主體地位，均可以構(gòu)成單位犯罪的主體。本案中，如果認(rèn)為電器公司構(gòu)成單位犯罪。那么，物流公司與其共同實(shí)施違法犯罪行為，物流公司當(dāng)然也可以構(gòu)成單位犯罪。
B正確。如果子公司（物流公司）無(wú)法認(rèn)定為單位犯罪，那么可以追究其具體實(shí)施犯罪行為的自然人的刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果該自然人是按照母公司（電器公司）要求實(shí)施犯罪行為的人，可以作為電器公司單位犯罪中的直接責(zé)任人員。亦即，直接責(zé)任人員未必要求必須是本單位的“在編人員”，只要是在該單位犯罪中，受犯罪單位直接指揮、控制，并在單位犯罪中起重要作用的人員，均可以作為單位犯罪中的直接責(zé)任人員。
C正確。如果僅能認(rèn)定子公司（物流公司）構(gòu)成單位犯罪，而無(wú)法認(rèn)定母公司（電器公司）構(gòu)成單位犯罪。那么，在承認(rèn)子公司（物流公司）構(gòu)成單位犯罪的基礎(chǔ)上，可以認(rèn)為，母公司的決策人員是不受子公司（物流公司）直接操控的。母公司的決策人員有其自身的獨(dú)立性，與子公司（物流公司）構(gòu)成共同犯罪。即母公司的決策人員不宜認(rèn)定為是子公司的成員，而是獨(dú)立于子公司之外的。自然人主體（母公司決策人員）與單位主體（子公司）這兩個(gè)主體之間，成立共同犯罪。
D正確。如果無(wú)法認(rèn)定單位犯罪，可以追究自然人（直接責(zé)任人員）的刑事責(zé)任。2014年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三十條的解》釋規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。
綜上所述，本題答案為ABCD。
三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含88—100題，每題2分，共26分。
88.甲盜竊了一張信用卡，對(duì)乙謊稱是“撿了一張信用卡”，乙用該信用卡買(mǎi)了3.8萬(wàn)元的財(cái)物。下列說(shuō)法正確的是？
A甲、乙構(gòu)成信用卡詐騙罪的共同犯罪
B乙構(gòu)成信用卡詐騙罪，甲是乙的幫助犯
C甲構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪
D甲、乙構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪
答案解析
正確答案：A,B，C
根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。本案中，甲實(shí)施了盜竊信用卡，并指使乙使用的行為，甲的行為成立盜竊罪。乙以為是撿來(lái)的信用卡，使用該卡的，屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。甲教唆乙使用信用卡，，甲構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯（指使）和幫助犯（提供卡）。
A正確、D錯(cuò)誤。甲參與了犯罪的全程（盜竊信用卡、使用信用卡），乙參與了犯罪的部分（冒用他人信用卡），二者在冒用他人信用卡的范圍內(nèi)成立共同犯罪，即甲、乙二人構(gòu)成信用卡詐騙罪的共同犯罪，而非盜竊罪的共同犯罪。
B正確。就乙冒用信用卡這一行為而言，甲為乙提供了信用卡，屬于幫助犯。
C正確。甲是盜竊信用卡并使用，成立盜竊罪。乙是冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。
綜上所述，本題答案為ABC。
89.甲在公交車上搶奪孟某的錢(qián)包，奪下錢(qián)包后就跑下公交車。正好路過(guò)該處的警察乙看到甲在逃跑，便追趕甲。之后甲、乙兩人扭打在一起，甲逃往馬路對(duì)面，民警乙在追趕過(guò)程中被車輛撞身亡。下列說(shuō)法正確的是？
A甲的行為構(gòu)成搶奪罪，不需要對(duì)乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)
B甲的行為構(gòu)成搶劫罪，不需要對(duì)乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)
C甲的行為屬于搶劫罪，是搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯
D甲的行為屬于搶劫罪，不是在公共交通工具上搶劫
答案解析
正確答案：B,D
第一，甲在搶奪后，為了抗拒抓捕而對(duì)前來(lái)追趕的警察使用暴力，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，應(yīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
第二，甲的行為不屬于在公共交通工具上搶劫這一加重犯。司法解釋規(guī)定，要成立《刑法》第269條的轉(zhuǎn)化型“在公共交通工具上搶劫”，要求前行為（盜竊、詐騙、搶奪）與后行為（暴力、脅迫手段）均發(fā)生在公共交通工具上。本案中的暴力行為并非發(fā)生在公共交通工具上。
第三，甲的行為不構(gòu)成搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。乙的死亡結(jié)果不應(yīng)由甲負(fù)責(zé)。誰(shuí)支配風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)。本案中，追趕者乙的風(fēng)險(xiǎn)更多地是取決于乙本人，乙本人是風(fēng)險(xiǎn)的直接掌控者。
綜上所述，本題答案為BD。
90.國(guó)家工作人員甲收受賄賂為乙的企業(yè)提供便利，而后擔(dān)心自己被監(jiān)察部門(mén)調(diào)查并找到監(jiān)察部門(mén)的丙，希望其能夠在調(diào)查中提供便利。丙提出需要50萬(wàn)，后經(jīng)甲、乙、丙三人共同商討，給予丙50萬(wàn)，由乙支付該50萬(wàn)元。但是實(shí)際上丙并不能干預(yù)調(diào)查活動(dòng)，于是找到了相關(guān)人員丁，但是丁拒絕了丙的要求。對(duì)于給予丙50萬(wàn)元的這一事實(shí)，下列說(shuō)法正確的是？
A甲、乙構(gòu)成行賄罪共同犯罪
B甲、丙構(gòu)成受賄罪共同犯罪
C丙未能利用其職務(wù)上的便利為甲謀取利益，不構(gòu)成受賄罪
D甲不構(gòu)成受賄罪
答案解析
正確答案：A,B
第一，乙支付50萬(wàn)元給丙，乙構(gòu)成行賄罪；丙收受這50萬(wàn)元，丙構(gòu)成受賄罪。
第二，甲、乙共謀給丙行賄，并且商討給予丙50萬(wàn)元，甲、乙構(gòu)成行賄罪的共同犯罪。換言之，就丙收受50萬(wàn)元賄賂而言，甲、乙是行賄者，甲、乙二人構(gòu)成行賄罪的共同犯罪。
第三，乙之所以給予丙50萬(wàn)元，是應(yīng)甲的要求。從這一意義上看，50萬(wàn)元是甲職權(quán)行為的對(duì)價(jià)，甲的行為亦構(gòu)成受賄罪。至于最終將這50萬(wàn)元交由誰(shuí)，完全是甲的意志，乙只是聽(tīng)從于甲。故甲構(gòu)成受賄罪，甲與丙共同收受財(cái)物，應(yīng)成立受賄罪的共犯。
換言之，如果甲將自己家中的50萬(wàn)元送給丙，甲構(gòu)成行賄罪，丙構(gòu)成受賄罪，乙單純地陪甲去行賄丙，甲、乙都構(gòu)成行賄罪的共犯。但本案中，甲還叫乙準(zhǔn)備50萬(wàn)元，甲、乙對(duì)丙構(gòu)成行賄罪的共同犯罪。
甲之所以可以自己不掏錢(qián)而行賄，是因?yàn)榧卓梢岳米约旱穆殭?quán)讓乙掏錢(qián)，故就甲、乙之間而言，乙對(duì)甲構(gòu)成行賄罪，甲構(gòu)成受賄罪，但甲是與丙共同收受了乙的財(cái)物，甲、丙構(gòu)成受賄罪的共犯。
C錯(cuò)誤。丙收受了他人財(cái)物，雖然沒(méi)有實(shí)際上為他人謀取利益，但成立受賄罪，最低限度只要求承諾為他人謀取利益即可，故丙構(gòu)成受賄罪。
D錯(cuò)誤。對(duì)于該50萬(wàn)元，乙之所以會(huì)提供，是應(yīng)甲的要求，是甲職權(quán)行為的對(duì)價(jià)，故甲構(gòu)成受賄罪。至于甲是自己直接收受該50萬(wàn)元，還是讓他人（丙）收受該50萬(wàn)元，不影響受賄罪的成立。
綜上所述，本題答案為AB。
91.甲撿到乙的手機(jī)，猜出了支付寶密碼，用支付寶螞蟻花唄（第三方支付平臺(tái)）在網(wǎng)上向商家購(gòu)買(mǎi)了價(jià)值3萬(wàn)元的商品。請(qǐng)問(wèn)下列選項(xiàng)中哪些是正確的？
A甲導(dǎo)致乙向第三方支付平臺(tái)借款后，又使用該款項(xiàng)，構(gòu)成盜竊罪
B因商家沒(méi)有被騙，故對(duì)商家不構(gòu)成詐騙罪
C因沒(méi)有欺騙乙，故對(duì)乙不構(gòu)成詐騙罪
D雖然螞蟻花唄具有借貸功能，但其不屬于信用卡，故甲的行為不構(gòu)成信用卡詐騙
答案解析
正確答案：A,B,C,D
螞蟻花唄，是螞蟻金服推出的一款消費(fèi)信貸產(chǎn)品，申請(qǐng)開(kāi)通后，將獲得500-50000元不等的消費(fèi)額度。用戶在消費(fèi)時(shí)，可以預(yù)支螞蟻花唄的額度，享受“先消費(fèi)，后付款”的購(gòu)物體驗(yàn)。
A正確。甲采用秘密手段，導(dǎo)致乙的財(cái)產(chǎn)損失，乙對(duì)此并不知情，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，甲的行為成立盜竊罪?？梢哉J(rèn)為是盜竊了乙的債權(quán)。
B正確。成立詐騙罪，要求被害人要有財(cái)產(chǎn)損失。本案中，商家并沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，換言之，按照支付規(guī)則，只要甲輸出了正確的戶名、密碼，就可以在商家消費(fèi)。故甲對(duì)商家不構(gòu)成詐騙罪。
C正確。詐騙罪的成立要求被害人自愿處分財(cái)產(chǎn)，本案中，乙沒(méi)有基于被騙而處分財(cái)產(chǎn)，故甲的行為不構(gòu)成詐騙罪。
D正確。即便認(rèn)為螞蟻花唄類似于信用卡，甲的行為也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。首先，螞蟻花唄不是信用卡本身，其使用也不符合信用卡的管理規(guī)則。而信用卡詐騙罪除了具有侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性之外，亦具有侵犯信用卡管理的特征，本案中，行為人并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上侵害信用卡管理秩序，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。其次，螞蟻花唄具有獨(dú)立的地位，具有獨(dú)立于信用卡本身的支付渠道、支付密碼，從這一意義上看，使用螞蟻花唄，事實(shí)上不是使用信用卡，不成立信用卡詐騙罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
92.甲欲殺乙，對(duì)乙實(shí)施暴力，乙基于正當(dāng)防衛(wèi)而對(duì)甲實(shí)施傷害行為。路過(guò)的丙誤以為乙對(duì)甲實(shí)施非法的暴力侵害，出于對(duì)甲之前的仇恨，幫助乙毆打甲，乙以為丙是見(jiàn)義勇為。乙、丙二人將甲打成重傷。下列說(shuō)法正確的是？
A因?yàn)橐?、丙的?dòng)機(jī)不一致，所以不論采取哪種學(xué)說(shuō)，乙、丙都不能成為共犯
B乙出于防衛(wèi)的故意，雖然將甲打成重傷，亦成立正當(dāng)防衛(wèi)
C不管根據(jù)哪種學(xué)說(shuō)，都不能以丙的行為來(lái)定義乙的行為
D如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)意圖，丙的行為亦成立正當(dāng)防衛(wèi)
答案解析
正確答案：A，B,C,D
A正確。乙和丙動(dòng)機(jī)不一致，乙具有防衛(wèi)意圖。丙出于對(duì)甲之前的仇恨幫助乙毆打甲，主觀上缺乏防衛(wèi)意圖，但客觀上制止了不法侵害，屬于偶然防衛(wèi)。防衛(wèi)意圖不要說(shuō)認(rèn)為丙是正當(dāng)防衛(wèi)，此時(shí)乙丙均是正當(dāng)防衛(wèi)，不會(huì)認(rèn)為乙和丙是共同犯罪。防衛(wèi)意圖必要說(shuō)認(rèn)為丙是故意傷害罪，乙是正當(dāng)防衛(wèi)，不會(huì)認(rèn)為乙和丙是共同犯罪。
B正確。根據(jù)刑法第3款規(guī)定，對(duì)于正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。這種情況之所以不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是因?yàn)槊媾R的不法侵害是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，造成傷亡也是必要的、相當(dāng)?shù)?。本題中，甲在殺害乙，乙主觀上有防衛(wèi)意識(shí)，沒(méi)有犯罪的故意，并且，結(jié)果并沒(méi)有過(guò)當(dāng)。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)。
C正確。丙的行為在客觀上制止了甲的不法侵害，但丙主觀上并沒(méi)有防衛(wèi)的想法，而是基于報(bào)復(fù)的想法，這屬于偶然防衛(wèi)。對(duì)于偶然防衛(wèi)，理論上存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要客觀上制止了不法侵害，無(wú)論行為人主觀上是否有防衛(wèi)意圖，都成立正當(dāng)防衛(wèi)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須要有防衛(wèi)意圖，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
但是，無(wú)論根據(jù)何種學(xué)說(shuō)，肯定或否定丙成立正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)丙的行為的認(rèn)定都不影響對(duì)乙的行為的認(rèn)定。乙主觀上具有防衛(wèi)意圖，成立正當(dāng)防衛(wèi)。
D正確。本項(xiàng)中丙的行為在客觀上制止了不法侵害，主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意圖。理論上對(duì)于處理結(jié)果存在兩種觀點(diǎn)：（1）如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)需要主觀上的防衛(wèi)意圖，那么丙的行為便不成了正當(dāng)防衛(wèi)，丙具有傷害的故意，可能涉及故意傷害罪；（2）如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)不需要主觀上的防衛(wèi)意圖，丙的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。
綜上所述，本題答案為ABCD。
93.下列關(guān)于因果關(guān)系說(shuō)法正確的是？
A醫(yī)生甲以殺人的故意向病人乙注射超量的藥劑，病人死亡。事后查明，因病人的特殊體質(zhì)，即使當(dāng)時(shí)注射的是正常藥劑也會(huì)導(dǎo)致其死亡，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系
B甲和乙合租一套房，各自向房東交房租。甲收到徐某發(fā)來(lái)的詐騙短信，短信聲稱以后的房租匯到某個(gè)銀行卡里。甲信以為真，把3000元打到詐騙犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙說(shuō)：“我們房東的卡換了，錢(qián)要打到另外一個(gè)卡上。”乙說(shuō)：“是嘛，你把短信轉(zhuǎn)發(fā)給我吧。”甲把短信轉(zhuǎn)發(fā)給乙，乙就把3000元打到詐騙犯徐某的帳號(hào)里面了。徐某的詐騙行為與乙的被騙（財(cái)產(chǎn)損失）仍然具有因果關(guān)系
C甲投毒毒殺乙，乙中毒后四肢無(wú)力碰到其仇人丙，仇人丙趁此機(jī)會(huì)將其殺害，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系
D甲將乙撞倒在路中央，然后逃逸。后丙開(kāi)車路過(guò)，沒(méi)有看到乙，撞向了乙。最后乙死亡，但無(wú)法查明乙是在丙撞之前死亡還是之后死亡。甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系
答案解析
正確答案：,B,C,D
A錯(cuò)誤。本選項(xiàng)考查的是雙重的因果關(guān)系（也稱為二重的因果關(guān)系、擇一的競(jìng)合）。這是指，兩個(gè)條件單獨(dú)都能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，相互沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，各自導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，兩個(gè)因果關(guān)系競(jìng)合在一起。結(jié)論：兩個(gè)條件與結(jié)果都有因果關(guān)系。本題中，條件一是甲投放致命毒藥，條件二是正常針劑和乙的特殊體質(zhì)。單獨(dú)看，條件一和條件二與乙的死亡結(jié)果都有因果關(guān)系，因此存在雙重的因果關(guān)系。二者不是排斥的，不能因?yàn)闂l件二與死亡結(jié)果有因果關(guān)系就否認(rèn)了條件一與死亡結(jié)果的因果關(guān)系。故，甲的投毒行為與乙的死亡結(jié)果仍有因果關(guān)系，甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。
B正確。在因果關(guān)系的進(jìn)程中，如果出現(xiàn)了介入因素，該介入因素能否中斷前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，關(guān)鍵取決于“介入因素”是否異常。如果介入因素是“異常”的因素，說(shuō)明其改變了原來(lái)的因果流向。相反，如果介入因素是前行為“正常”發(fā)展所致，是正常的因素，則不會(huì)中斷前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。本案中，徐某對(duì)甲實(shí)施了詐騙行為，但是，甲將收到的“詐騙短信”轉(zhuǎn)發(fā)給其共同居住者乙，這并不異常。故，徐某的詐騙行為與乙的財(cái)產(chǎn)被騙之間存在刑法上的因果關(guān)系。
本案中，雖然介入了甲的轉(zhuǎn)達(dá)行為，但是由于甲的轉(zhuǎn)達(dá)行為是通常、正常的介入行為，誤以為房東換卡并告訴自己合租的室友，在日常生活中是通常甚至必然出現(xiàn)的，并不能阻斷詐騙犯的詐騙行為與乙被騙（財(cái)產(chǎn)損失）之間的因果關(guān)系。故詐騙犯徐某的詐騙行為與乙的被騙（財(cái)產(chǎn)損失）仍然具有刑法上的因果關(guān)系。
C正確。丙的出現(xiàn)屬于異常的因素，甲的投毒行為通常并不會(huì)導(dǎo)致丙的出現(xiàn)。并且，丙的行為直接導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果的出現(xiàn)，即丙的行為對(duì)死亡結(jié)果的貢獻(xiàn)率很高。因此，可以認(rèn)為丙的行為中斷了甲的行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系。
D正確。甲將乙撞倒在馬路上，乙受到二次撞擊（丙的撞擊）是正常的因素，并不異常。丙的行為不中斷甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，即甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。換言之，甲將乙撞倒在馬路上，出現(xiàn)后續(xù)車輛再次撞擊乙是正常的因素，是甲的行為自然、正常衍生出來(lái)的結(jié)果，甲需要對(duì)丙的行為負(fù)責(zé)，意即，甲需要對(duì)自己的行為、丙的行為負(fù)責(zé)。所以，無(wú)論乙是死于第一次還是第二次撞擊行為，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
綜上所述，本題答案為BCD。
94.甲謊稱自己獲得了政府許可并辦了證件，讓乙交給自己6萬(wàn)元后，乙便砍伐了森林的林木30立方米。關(guān)于甲的罪名，下列說(shuō)法正確的是？
A甲構(gòu)成詐騙罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪的競(jìng)合
B甲構(gòu)成詐騙罪的直接正犯和盜伐林木罪的間接正犯
C甲應(yīng)以詐騙罪與盜伐林木罪并罰
D甲的行為應(yīng)以詐騙罪與盜伐林木罪，擇一重處罰
答案解析
正確答案：B,D
第一，甲不構(gòu)成濫伐林木罪，成立盜伐林木罪的間接正犯。一般認(rèn)為，盜伐林木罪與濫伐林木罪是對(duì)立關(guān)系。盜伐是指完全沒(méi)有權(quán)利，而濫伐強(qiáng)調(diào)的是有權(quán)超出權(quán)利。本案中，甲的行為應(yīng)該構(gòu)成盜伐林木罪，但甲沒(méi)有直接實(shí)施該行為，而是利用了不知情的乙，故甲構(gòu)成盜伐林木罪的間接正犯。
第二，
甲對(duì)乙是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵看乙有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：乙雖然花了錢(qián)，但取得了財(cái)物，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，所以甲對(duì)乙不構(gòu)成詐騙罪。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：乙用正常價(jià)格購(gòu)買(mǎi)了贓物，吃虧了，有財(cái)產(chǎn)損失，所以甲對(duì)乙構(gòu)成詐騙罪。對(duì)于觀點(diǎn)展示，如果是考唯一答案，做題時(shí)按照多數(shù)觀點(diǎn)答題。甲欺騙乙，使乙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此構(gòu)成詐騙罪的直接正犯。
第三，在罪數(shù)方面，甲只有一個(gè)處分行為（出賣(mài)行為），但針對(duì)了兩個(gè)對(duì)象，同時(shí)觸犯詐騙罪（對(duì)乙）和盜伐林木罪（對(duì)林場(chǎng)），想象競(jìng)合，擇一重罪論處。
綜上所述，AC錯(cuò)誤，BD正確，本題答案為BD。
95.甲冒充家電維修人員，想把王某家的冰箱騙到手。某日，甲來(lái)到王某家，開(kāi)門(mén)的卻是王某家保姆余某。甲誤把保姆余某當(dāng)成王某，說(shuō)家電搞活動(dòng)正在以舊換新，保姆以為甲事前跟王某商量好了，就把冰箱給了甲。下列說(shuō)法正確的是？
A甲是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的因果關(guān)系錯(cuò)誤
B甲構(gòu)成打擊錯(cuò)誤
C甲構(gòu)成詐騙罪既遂
D由于甲未認(rèn)識(shí)到自己對(duì)象是保姆，構(gòu)成詐騙罪未遂
答案解析
正確答案：C
A項(xiàng)錯(cuò)誤。因果關(guān)系錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想的因果歷程樣態(tài)和實(shí)際發(fā)生的因果歷程樣態(tài)不一致以及侵害結(jié)果推后或者提前發(fā)生的情況。例如，甲將乙推入井里，欲淹死乙，井里沒(méi)水，摔死了乙。本題中，詐騙罪的因果歷程是五部曲：實(shí)施欺騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，行為人因此取得財(cái)物，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。甲預(yù)想的詐騙的因果歷程是這五步，實(shí)際上也是這五步，不存在因果關(guān)系錯(cuò)誤。
B項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)象錯(cuò)誤的特點(diǎn)是，行為人對(duì)實(shí)害對(duì)象（實(shí)害結(jié)果）持故意心理，并且對(duì)實(shí)害對(duì)象的身份存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。打擊錯(cuò)誤的特點(diǎn)是，行為人對(duì)實(shí)害對(duì)象（實(shí)害結(jié)果）持過(guò)失心理或意外事件，并且對(duì)實(shí)害對(duì)象的身份不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。本題中，第一步，甲欲實(shí)施詐騙罪，對(duì)實(shí)害對(duì)象及實(shí)害結(jié)果存在直接故意，不錯(cuò)在打擊錯(cuò)誤。第二步，甲對(duì)被騙對(duì)象的身份存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤把保姆當(dāng)成王某，因此屬于對(duì)象錯(cuò)誤。
C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。甲構(gòu)成同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對(duì)象錯(cuò)誤，無(wú)論是根據(jù)具體符合說(shuō)還是法定符合說(shuō)，均認(rèn)為甲構(gòu)成詐騙罪既遂。本題是三角詐騙，即甲主觀上想欺騙財(cái)物主人，但欺騙了保姆。但是，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不重要，只要欺騙的對(duì)象是合格的處分人即可。至于合格的處分人是不是最終的被害人（財(cái)物的主人），都不影響詐騙罪的成立和既遂。保姆擁有處分電器的權(quán)利，因此，甲構(gòu)成詐騙罪既遂。綜上所述，C正確，ABD錯(cuò)誤，本題答案為C。
96.劉某的弟弟犯故意傷害罪，劉某找了財(cái)政局局長(zhǎng)屈某，讓屈某去找公安局局長(zhǎng)王某，讓自己的弟弟只受到治安管理處罰，事成后，劉某給了屈某50萬(wàn)。屈某給了王某20萬(wàn)，劉某對(duì)此不知情。關(guān)于屈某和王某下列說(shuō)法正確的是？
A屈某、王某受賄罪共犯，數(shù)額50萬(wàn)
B屈某受賄50萬(wàn)，王某受賄20萬(wàn)
C屈某侵占罪30萬(wàn)、行賄罪20萬(wàn)，王某受賄罪20萬(wàn)
D屈某受賄罪50萬(wàn)、行賄罪20萬(wàn)元，王某受賄罪20萬(wàn)
答案解析
正確答案：B,D
第一，屈某的行為屬于斡旋受賄，以受賄罪論處。斡旋受賄（第388條），是指國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄罪論處。
第二，本題中，屈某身為國(guó)家工作人員，利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員王某的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人劉某謀取不正當(dāng)利益，收受劉某財(cái)物50萬(wàn)元，屬于斡旋受賄，以受賄罪論處，受賄金額為50萬(wàn)元。劉某構(gòu)成行賄罪。
第三，第二，屈某將50萬(wàn)元中的20萬(wàn)元送給王某，王某予以接受，為劉某謀取了不正當(dāng)利益。王某構(gòu)成受賄罪，數(shù)額為20萬(wàn)元。對(duì)于王某的受賄罪而言，劉某構(gòu)成行賄罪。猶豫王某對(duì)屈某收受50萬(wàn)元的數(shù)額并不知情，因此受賄的數(shù)額是20萬(wàn)元。就王某的受賄罪而言，屈某構(gòu)成共犯。就劉某的行賄而言，屈某將20萬(wàn)元送給王某，構(gòu)成行賄罪的共犯。屈某同時(shí)構(gòu)成斡旋受賄型受賄罪、受賄罪的共犯、行賄罪的共犯，想象競(jìng)合，擇一重罪論處。
第四，第三，劉某將50萬(wàn)元交給屈某作為活動(dòng)經(jīng)費(fèi)全權(quán)處理，這表明，劉某對(duì)于行賄給屈某、王某的具體數(shù)額，有不超過(guò)50萬(wàn)元的概括認(rèn)識(shí)和故意。因此，劉某對(duì)屈某的行賄罪數(shù)額是50萬(wàn)元，對(duì)王某的行賄罪數(shù)額也是50萬(wàn)元，一個(gè)行賄行賄構(gòu)成兩個(gè)行賄罪，想象競(jìng)合，擇一重罪論處。
A項(xiàng)錯(cuò)誤。屈某和王某構(gòu)成共犯的受賄數(shù)額是20萬(wàn)元。
B項(xiàng)正確。屈某的斡旋受賄型受賄罪的金額是50萬(wàn)元，王某的受賄罪金額是20萬(wàn)元。
第五，C項(xiàng)錯(cuò)誤。屈某的斡旋受賄型受賄罪的金額是50萬(wàn)元，因此將其中的30萬(wàn)元留著自己使用，不構(gòu)成侵占罪。
D項(xiàng)正確。屈某的斡旋受賄型受賄罪金額是50萬(wàn)元，屈某和劉某構(gòu)成行賄罪共犯，行賄數(shù)額為20萬(wàn)元，王某的受賄罪金額是20萬(wàn)元。綜上所述，本題答案為BD。
97.羅某被某電信公司收取了定價(jià)為50元的UIM卡卡費(fèi)，羅某認(rèn)為將手機(jī)UIM卡定價(jià)為50元/張屬于違法收費(fèi)，要求市市場(chǎng)監(jiān)督局對(duì)該公司進(jìn)行查處，退還自己被違法征收的50元卡費(fèi)。市監(jiān)局進(jìn)行調(diào)查后答復(fù)：“省通管局和省發(fā)改委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于電信全業(yè)務(wù)套餐資費(fèi)優(yōu)化方案的批復(fù)》規(guī)定：UIM卡收費(fèi)上限標(biāo)準(zhǔn)：入網(wǎng)50元/張。我局非常感謝您對(duì)物價(jià)工作的支持和幫助。”下列選項(xiàng)正確的是？
A羅某的行為屬于信訪行為
B市監(jiān)局的行為屬于對(duì)信訪問(wèn)題的復(fù)查
C羅某可就《關(guān)于電信全業(yè)務(wù)套餐資費(fèi)優(yōu)化方案的批復(fù)》直接提起訴訟
D羅某就行政行為提起訴訟的同時(shí)，可就《關(guān)于電信全業(yè)務(wù)套餐資費(fèi)優(yōu)化方案的批復(fù)》一并起訴
答案解析
正確答案：D
本題根據(jù)最高人民法院77號(hào)指導(dǎo)案例“羅镕榮訴吉安市物價(jià)局物價(jià)行政處理案”改編。
（1）信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書(shū)信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向行政機(jī)關(guān)反映情況，提出建議、意見(jiàn)或投訴請(qǐng)求，依法由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的活動(dòng)。2018年《行政訴訟法解釋》明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)針對(duì)信訪事項(xiàng)作出的登記、受理、交辦、轉(zhuǎn)送、復(fù)查、復(fù)核意見(jiàn)等行為不屬于行政訴訟受案范圍。
但本題羅某的行為并不屬于信訪行為，市監(jiān)局的行為也不屬于對(duì)信訪問(wèn)題的復(fù)查。行政信訪辦理行為不是行政機(jī)關(guān)行使“首次判斷權(quán)”的行為，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)處理過(guò)的行政法律關(guān)系進(jìn)行的二次、甚至是多次判斷行為，并未對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)帶來(lái)新的影響和變化，故而不可訴。但是，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)公民依法要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，行政機(jī)關(guān)出具信訪事項(xiàng)告知書(shū)、意見(jiàn)書(shū)，而這些文書(shū)即使名為“信訪”，也不能一概認(rèn)定為信訪行為。如果是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民合法訴求的“一次”處理，那就會(huì)影響到公民的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，自然可訴。梁鳳云著：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第21頁(yè)。本題中，羅某認(rèn)為某電信公司將手機(jī)UIM卡定價(jià)為50元/張屬于違法收費(fèi)，要求市監(jiān)局對(duì)該公司進(jìn)行查處。市監(jiān)局進(jìn)行調(diào)查后表示應(yīng)當(dāng)收取卡費(fèi)，駁回了羅某的請(qǐng)求。市監(jiān)局的駁回是對(duì)羅某合法請(qǐng)求的“一次處理”，屬于行政不作為，故而可訴，但如果羅某就市監(jiān)局的駁回，反復(fù)要求市監(jiān)局或其上級(jí)處理，行政機(jī)關(guān)拒絕處理的行為，則屬于不可訴的信訪辦理行為?？忌蓪⑿旁L行為視為重復(fù)處理行為的變種，就好理解該知識(shí)點(diǎn)了?？梢?jiàn)，AB選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）C、D選項(xiàng)所涉及的是對(duì)于抽象行政行為附帶性審查的知識(shí)點(diǎn)，附帶性審查需要符合以下要求：
第一，《行政訴訟法》并沒(méi)有將全部抽象行政行為納入審查范圍，允許當(dāng)事人向法院提出附帶性審查請(qǐng)求的只有其他規(guī)范性文件（國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外）。而本案《關(guān)于電信全業(yè)務(wù)套餐資費(fèi)優(yōu)化方案的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）屬于其他規(guī)范性文件，屬于可以提出附帶性審查的范圍。其他規(guī)范性文件為專有名詞，指的是除了行政法規(guī)和規(guī)章之外的抽象行政行為，由于其他規(guī)范性文件的制定程序隨意，法律位階較低，所以，所有的行政機(jī)關(guān)均有權(quán)制定，上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，也包含公安局等政府的工作部門(mén)?！杜鷱?fù)》制定者為省通管局和省發(fā)改委，其性質(zhì)不可能是行政法規(guī)（由國(guó)務(wù)院制定），也不可能是規(guī)章（由省級(jí)政府、地級(jí)市級(jí)政府或國(guó)務(wù)院部門(mén)制定），本題用排除法可判斷《批復(fù)》性質(zhì)為其他規(guī)范性文件。
第二，公民、法人或其他組織對(duì)部分抽象行政行為只能附帶性地提出審查要求，不能直接起訴抽象行政行為，而只能間接對(duì)其提出審查要求。當(dāng)事人正確的做法是：先對(duì)具體行政行為提起訴訟，同時(shí)，要求法院予以審查抽象行政行為，我們形象地將其比喻為“搭便車的審查方式”，抽象行政行為搭具體行政行為的便車。所以，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
第三，附帶性審查的抽象行政行為必須與被訴的行政行為之間具有關(guān)聯(lián)性。該具體行政行為由抽象行政行為直接轉(zhuǎn)化而來(lái)。如果A規(guī)范性文件→A具體行政行為，那么當(dāng)事人在對(duì)A行為起訴時(shí)一并請(qǐng)求法院審查的只能是A規(guī)范性文件；如果當(dāng)事人可以挑戰(zhàn)不具有關(guān)聯(lián)性的B、C、D等規(guī)范性文件的話，那同樣會(huì)出現(xiàn)濫訴的風(fēng)險(xiǎn)。
第四，公民、法人或者其他組織一并請(qǐng)求法院對(duì)其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)在一審開(kāi)庭前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。
綜上，本題答案為D。
98.區(qū)公安局依據(jù)省公安廳和司法廳聯(lián)合制定的《律師管理意見(jiàn)》對(duì)涉嫌尋釁滋事的律師王某罰款5000元，王某對(duì)處罰不服提起訴訟，一并要求審查《律師管理意見(jiàn)》，下列說(shuō)法正確的是？
A兩個(gè)制定機(jī)關(guān)申請(qǐng)出庭陳述意見(jiàn)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許
B一審法院可以向省人大常委會(huì)提出修改該文件的司法建議
C法院有權(quán)宣告該文件無(wú)效
D法院在對(duì)該文件審查過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取兩個(gè)制定機(jī)關(guān)的意見(jiàn)
答案解析
正確答案：A
（1）制定機(jī)關(guān)申請(qǐng)出庭陳述意見(jiàn)的，人民法院自然應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，A選項(xiàng)是用常識(shí)即可判斷其正確性的選項(xiàng)。
（2）法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，正確的處理方法如下：
第一，“不適用”。不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，這是對(duì)法院的底線要求。在實(shí)踐中，其他規(guī)范性文件往往是行政行為的依據(jù)和源頭，為了正本清源，法院對(duì)于不合法的規(guī)范性文件，首先不能將其作為支持具體行政行為合法的正當(dāng)性依據(jù)。同時(shí)，為了鞭策該文件的制定機(jī)關(guān)，可以在判決書(shū)裁判理由中予以闡明。比如，闡明下位法抵觸上位法，所以本法院不予適用等等。
但需要區(qū)分清楚的是，法官只是有權(quán)在具體個(gè)案當(dāng)中不予適用，而不能直接宣告文件無(wú)效或撤銷，中國(guó)的法院是沒(méi)有直接的違憲違法審查權(quán)的，在我國(guó)憲法中，撤銷和改變規(guī)范性法律文件的權(quán)力主體為人大和上級(jí)政府?？梢?jiàn)，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。比如，本題中《律師管理意見(jiàn)》對(duì)于王某的個(gè)案不適用，但《律師管理意見(jiàn)》依然可以合法有效，未來(lái)律師張某、胡某、夏某或李某等雷同糾紛發(fā)生后，法官只能一次次的不適用。那如果要徹底否定該文件的效力怎么辦呢？只能夠通過(guò)下面第二點(diǎn)的“提建議”制度。
第二，“提建議”。作出生效裁判的法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以在裁判生效之日起3個(gè)月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議。可見(jiàn)，法院提出司法建議的對(duì)象為文件的制定機(jī)關(guān)，而非人民代表大會(huì)或上級(jí)行政機(jī)關(guān)，所以，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
另外，B選項(xiàng)還有第二處錯(cuò)誤，只有作出生效裁判的法院才可以提出建議。在一審判決作出后，如果當(dāng)事人上訴，一審法院是不能提出建議的，否則，一審法院剛提完建議，二審法院就作出判決，認(rèn)為“其他規(guī)范性文件”合法有效，那讓文件制定者聽(tīng)誰(shuí)的呢？
第三，“告領(lǐng)導(dǎo)”。法院可以在向制定機(jī)關(guān)提司法建議的同時(shí)，抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。
（3）法院在對(duì)規(guī)范性文件審查過(guò)程中，只有在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的時(shí)候，才需要應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，所以D選項(xiàng)欠缺了“發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法”的要素，錯(cuò)誤。對(duì)于合法有效的文件，法院是不需要聽(tīng)取制定機(jī)關(guān)的意見(jiàn)的。
綜上，本題答案為A。
99.縣國(guó)土資源局認(rèn)定甲公司存在非法采砂行為，責(zé)令其停產(chǎn)停業(yè)，甲公司不服，提起行政訴訟，法院認(rèn)為縣國(guó)土資源局認(rèn)定錯(cuò)誤，予以撤銷，縣國(guó)土資源局應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)捻?xiàng)目有？
A設(shè)備租金
B留守職工工資
C繳納的水資源費(fèi)
D預(yù)期利潤(rùn)
答案解析
正確答案：A,B,C
國(guó)家賠償原則上只賠償直接損失，直接損失，是指因遭受不法侵害對(duì)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)帶來(lái)的必然性、直接性的侵害。企業(yè)被吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，預(yù)期利潤(rùn)屬于可能有、可能沒(méi)有、可能多、可能少的“或然性”損害，國(guó)家不予賠償，所以，D選項(xiàng)不選。但國(guó)家會(huì)賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開(kāi)支，也就是法人、其他組織和個(gè)體工商戶為維系停產(chǎn)停業(yè)期間運(yùn)營(yíng)所需的基本開(kāi)支，包括留守職工工資、必須繳納的稅費(fèi)、水電費(fèi)、房屋場(chǎng)地租金、設(shè)備租金、設(shè)備折舊費(fèi)等必要的經(jīng)常性費(fèi)用。所以，A、B、C選項(xiàng)正確。
綜上，本題答案為ABC。
100. 甲乙兩人分食兩個(gè)蘋(píng)果，甲先拿走大的，乙責(zé)怪甲自私，甲問(wèn)乙若你先拿又如何，乙稱會(huì)選小的，甲說(shuō)到，既然如此我拿大的豈非正合你意，你又何必怪我，根據(jù)該故事，結(jié)合對(duì)法治和德治觀念的理解，下列說(shuō)法正確的是?(不定)
A. 道德缺乏強(qiáng)制力，不能保障人在同樣的情形下做出一致的選擇
B. 法律可以從外部約束人的行為，但對(duì)道德領(lǐng)域難題的解決并無(wú)幫助
C. 適用不同的程序可能對(duì)同樣的結(jié)果賦予不同的意義
D. 提前約定好事情的處理方案，對(duì)于解決矛盾、避免糾紛起到至關(guān)重要的作用
【答案解析】任何社會(huì)規(guī)范都具有強(qiáng)制力，即保證自己不被隨意違反的力量，道德規(guī)范也不例外，只不過(guò)道德規(guī)范往往通過(guò)內(nèi)心強(qiáng)制，輿論強(qiáng)制等非正式的強(qiáng)制力量來(lái)實(shí)現(xiàn)其要求，因此A選項(xiàng)錯(cuò)誤。法律作為一種行為規(guī)范，可以從外部對(duì)人的行為進(jìn)行直接約束，但往往無(wú)法直接調(diào)整人們的思想。道德規(guī)范雖關(guān)乎一心，主要通過(guò)幫助人們樹(shù)立道德觀念進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)人們行動(dòng)的調(diào)整，但因道德規(guī)范本身的模糊性，在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)因觀念紛爭(zhēng)而導(dǎo)致行動(dòng)上的沖突和矛盾，此時(shí)我們就可以通過(guò)將一定限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定，以相對(duì)清晰的行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)制統(tǒng)一人們的行動(dòng)，進(jìn)而化解一定范圍內(nèi)的道德難題（不是也不可能是所有），因此B選項(xiàng)的說(shuō)法過(guò)于絕對(duì)，錯(cuò)誤。C選項(xiàng)正確，程序正義和結(jié)果正義構(gòu)成正義的完整內(nèi)涵，作為實(shí)現(xiàn)結(jié)果正義的過(guò)程和方法的程序選擇當(dāng)然會(huì)對(duì)最終的結(jié)果產(chǎn)生影響，方法不同，程序不同，結(jié)果也自然各異。D選項(xiàng)正確，約定方案并嚴(yán)格履行，本就是避免行動(dòng)紛爭(zhēng)的重要方法。本題答案為CD。
