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        2016年司法考試卷三民事訴訟法復習:證據保全

        2016-07-14 12:05 點擊:次 【字號:

            (一)概念及條件
            1.仲裁前證據保全的概念和條件。
            仲裁前證據保全是指在仲裁程序開始之前,因情況緊急,人民法院基于利害關系人的申請,對可能滅失或者以后難以取得的證據所采取的強制性保護措施。
            仲裁前證據保全最重要的條件是情況緊急,這是區別于仲裁中證據保全的重要標志。聽謂情況緊急,是指證據滅失或者以后難以取得成為迫在眉睫的危險,利害關系人只能在申請仲裁前請求對相關證據予以強制性保護。
            2.仲裁中證據保全的概念和條件。仲裁中證據保全是指在仲裁裁、決作出之前,對有可能滅失或以后難以取得的證據,經當事人申請,由法院所采取的對證據加以保護的一種臨時性的強制措施。我國仲裁法第46條規定,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以申請證據保全。仲裁中證據保全必須符合下列條件:
            (1)證據有可能滅失的危險。在仲裁程序中,有些證據如果不能及時收集、保存,就有滅失的可能,在仲裁審理中就無法有效發揮其作用,如證人因年老、疾病,有可能死亡;作為證據的物品有腐壞、變質或滅失的可能等。因此,證據有滅失的危險是申請證據保全的必要條件。
            (2)證據存在以后難以取得的情形。有些證據隨著時間的推移雖不一定有滅失的危險,但存在有可能難以取得的情形。例如證人即將出國留學、定居,就會使證據在庭審時由于不能及時取得而使案件事實無法得到證明,因此,證據存在著以后難以取得的情形或因素是申請證據保全的前提條件。
            (3)申請保全的證據是決定仲裁案件事實的主要證據,如果不及時保全將影響仲裁案件的處理。證據是證明案件事實的根據,證據的滅失或者難以取得將使得負有舉證責任的當事人因無法舉證而承擔不利的法律后果。但是,在仲裁實踐中往往對證明案件事實起主要作用或者決定性作用的證據,在面臨有滅失或者以后難以取得的情形時才可以申請證據保全。如果證據不是主要證據或者對案件事實起決定性證明作用的證據,或者即使收集不到這些證據也不會影響案件的審理,就沒有必要申請證據保全。
            (4)由當事人向仲裁委員會提出證據保全的申請。按照現行法律的規定及世界通行的做法,證據保全必須由仲裁當事人申請,不論仲裁機構還是法院都無權直接采取證據保全措施。
            (二)證據保全程序
            1.仲裁前證據保全程序。
            (1)利害關系人書面申請。
            (2)利害關系人向證據所在地、被申請人住所地人民法院遞交證據保全申請。
            (3)人民法院審查并作出裁定。
            (4)對裁定保全的證據采取強制措施。
            2.仲裁中證據保全程序。
            (1)當事人向仲裁委員會提出書面保全申請。證據保全程序的啟動,從當事人提出書面的證據保全申請開始。按照我國仲裁法的規定,當事人申請證據保全的,應當向受理仲裁案件的仲裁委員會提出證據保全申請。
            (2)仲裁機構向法院提交當事人的證據保全申請。我國仲裁法第46條規定:當事人申請證據保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。第68條規定:涉外仲裁的當事人申請證據保全的,涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。
            (3)人民法院審查并作出裁定。人民法院在收到仲裁委員會提交的當事人的證據保全申請后,經審查認為當事人的證據保全申請有充分理由,確有保全證據必要,應當及時作出證據保全的裁定。裁定中應明確:在何時、何地、以何種方法保全何種證據,存卷保管,以便仲裁庭
            調查使用。如果法院經審查認為不符合證據保全條件,即可駁回證據保全申請,并作出裁定,說明理由,同時通知仲裁委員會和當事人。
            (4)采取保全措施。人民法院在作出證據保全的裁定后,應當及時采取保全措施。人民法院進行證據保全時,可以要求當事人或者訴訟代理人到場。
            需要說明的是,2012年修改的民事訴訟法增加了行為保全制度,由于仲裁法及相關司法解釋對此并沒有明確規定,也未作相應調整,故仲裁前及仲裁中涉及行為保全的問題,應當依照民事訴訟法的規定,遵守仲裁法關于財產保全的程序進行。
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