2019年法考主觀題試題（回憶版）和參考答案

一、理論法學
材料一：
新華社北京8月24日電 中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席、中央全面依法治國委員會主任習近平8月24日上午主持召開中央全面依法治國委員會第一次會議并發表重要講話。他強調，全面依法治國具有基礎性、保障性作用，在統籌推進偉大斗爭、偉大工程、偉大事業、偉大夢想，全面建設社會主義現代化國家的新征程上，要加強黨對全面依法治國的集中統一領導，堅持以全面依法治國新理念新思想新戰略為指導，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用。《習近平在中央全面依法治國委員會第一次會議上的講話（節選）》
材料二:
依法治國是我國憲法確定的治理國家的基本方略，而能不能做到依法治國，關鍵在于黨能不能堅持依法執政，各級政府能不能依法行政。我們要增強依法執政意識，堅持以法治的理念、法治的體制、法治的程序開展工作，改進黨的領導方式和執政方式，推進依法執政制度化、規范化、程序化。執法是行政機關履行政府職能、管理經濟社會事務的主要方式，各級政府必須依法全面履行職能，堅持法定職責必須為、法無授權不可為，健全依法決策機制，完善執法程序，嚴格執法責任，做到嚴格規范公正文明執法。（摘自《習近平談治國理政》第二卷）
材料三：
深化黨和國家機構改革，目標是構建系統完備、科學規范、運行高效的黨和國家機構職能體系，形成總攬全局、協調各方的黨的領導體系，職責明確、依法行政的政府治理體系，全面提高國家治理能力和治理水平。（摘自《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》，2018年2月28日中國共產黨第十九屆中央委員會第三次會議通過）
問題：
根據以上材料，結合你對“黨和政府機構改革”的認識，談談法治政府建設在全面依法治國中的重要意義以及新時代法治政府建設的根本遵循。
【本題38分】
答題要求：
1.無觀點和論述，照搬材料原文不得分；
2.觀點正確，表述完整、準確；
3.總字數不少于600字
【參考答案】
法治政府是建設法治國家的主體，建設法治政府是推進全面依法治國的重要一環， 它要求黨要堅持依法執政、各級政府要堅持依法行政。深化黨和國家機構改革，有利于形成總攬全局、協調各方的黨的領導體系和職責明確、依法行政的政府治理體系。
第一，建設法治政府是堅持黨的領導的需要。在新時代，我們黨順應時代發展新要求，創立了新時代中國特色社會主義思想。理論創新每前進一步，理論武裝就要跟進一步，法治政府建設也需要新的指導思想。
  第二，建設法治政府是推進新時代依法治國的需要。“黨和國家機構的改革”，就是要認真貫徹新時代依法治國總要求，奔著問題去，以刮骨療傷的勇氣、堅忍不拔的韌勁堅決予以整治，建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。
第三，建設法治政府是保持黨和國家同人民群眾聯系的需要。人民是我們黨執政的最大底氣，是我們國家繁榮的堅實根基，是我們強黨興國的根本所在。法治政府建設要來自于人民，為人民而生，因人民而興，必須始終與人民心心相印、與人民同甘共苦、與人民團結奮斗。
“十個堅持”是建設法治政府的根本遵循，它要求我們:堅持加強黨對依法治國的領導;堅持人民主體地位;堅持中國特色社會主義法治道路;堅持建設中國特色社會主義法治體系;堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設;堅持依憲治國、依憲執政;堅持全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法;堅持處理好全面依法治國的辯證關系;堅持建設德才兼備的高素質法治工作隊時伍;堅持抓住領導干部這個“關鍵少數”。
從歷史經驗和各國實踐看，法治是有效的國家治理方式，因為其具有長期性、穩定性和可預見性，不因個別人看法、注意力的改變而改變。當前，我們對法治政府內涵的認識越來越豐富，對法治政府建設的要求越來越明確，只有順應歷史潮流和發展大勢，堅定信念，義無反顧，持續不斷地推進依法行政，才能早日實現建成法治政府的宏偉目標，才能讓法治成為人民的內心擁護和真誠信仰，為法治中國提供最堅強支撐，為社會繁榮發展、國家長治久安開創了新局面。
 
二、刑法
1995年，甲市洪與藍某合謀搶劫，事前兩人進行了商議，做了詳細規劃。到了兩人約定的那天后，洪某按時間到達了現場，但藍某遲遲未出現。洪某遂決定自己單獨實施搶劫，用兇器去攻擊趙某的頭部，趙某被擊倒后昏迷不醒，此時藍某出現，和洪某一起拿走了趙某的兩萬元財物后，藍某先行離去。洪某以為趙某已經死亡，單獨將趙某拋棄到水庫里,導致趙某溺亡。后洪某為求生計，前往乙市從事保險工作。
2005年，洪某回到甲市生活，想要開辦自己的公司。遂偽造了虛假的產權證明，向A銀行貸款30萬元用于公司經營。后由于經營不善且貸款難以償還，洪某心生邪念，心想B公司作為租車公司，車上裝有GPS,如果他將車開出去質押，超過一定時間B公司發現車子的問題還可以找到，就不算犯罪。因此洪某與B公司簽訂了租車合同并交付了租金，租用了一輛奧迪車，隨后偽造奧迪車的相關證明文件，去C小貸公司要求貸款。C小貸公司負責人孫某受騙，接受了洪某的出質請求，但未辦理質權登記，借給了洪某50萬元。奧迪車超期未歸，B公司通過GPS發現了車子的位置并于深夜將其開走。孫某于是發現自己受騙。洪某用借款50萬償還了A銀行的貸款30萬元。
洪某通過公安部在網上公布的通緝公告知道了公安部并未掌握他1995年的犯罪事實。他通過甲市環保局局長白某的途徑,給白某5萬元，試圖讓他為自己說情。白某與公安局副局長李某聯系，李某假意答應，但通過聯系套的了洪某的住所，在第二天帶領警察將洪某抓捕歸案。在訊問中，洪某承認自己對C公司的詐騙罪，否認對B公司的合同詐騙，并未如實交代自己1995年的犯罪事實。但同時交代了自己的另一樁罪行，檢舉了黃某和程某的犯罪過程。
洪某交代的另一樁犯罪事實發生于xx年xx月,他進入政府部門辦公室，發現辦公桌上有一個信封，趁無人之際將其拿走。打開后發現里面有8000元現金和一張信用卡。洪某拿取現金后將信用卡交給其妻青某:“這是我撿來的信用卡，你拿去商城買點衣服吧。”青某對于該卡來源并不知情，也未按照囑咐去商場買衣服，而是去自動提款機上拿取了4萬元，對此洪某并不知情。
洪某稱黃某與程某的犯罪事實是他在和程某喝酒時，程某酒醉說出的。當時黃某要求程某去傷害自己的前妻周某，程某問到傷害到什么程度，黃某說傷她一條手臂即可，事成之后我給你40萬。黃某先行支付了10萬，程某按約前往小巷堵住周某去路，大喊有人雇我來傷你，給我40萬，不然我真的照做。”周某對此表示不信，程某掏出水果刀去刺周某，周某慌亂中用手臂格擋導致輕傷。但周某身患白血病，因血流不止而身亡。程某對此并不知情,而黃某卻一清二楚。
事后程某向黃某討要報酬，黃某說我只是讓你傷她你卻殺了她，沒錢給你。程某氣急敗壞地離去。在公安機關的持續訊問下，洪某最終交代了自己于1995年所犯的罪行(公安機關知曉該案件,卻沒有特定的犯罪嫌疑人人選)。
要求：按案情描述順序分析各人的犯罪行為，定罪量刑，犯罪形態，爭議點。
【參考答案】
洪某、藍某搶劫一案1.洪某、藍某成立共同犯罪（預估1分）。兩人以上共同故意犯罪成立共同犯罪。（1）洪某、藍某具有共同搶劫的故意；（2）客觀上兩人有共謀行為，洪某有使用暴力的搶劫行為，藍某有取財的搶劫行為，兩人有共同犯罪的行為。（3）因此兩人成立共同犯罪。2.洪某、藍某構成搶劫罪（預估1分）。以暴力、脅迫或其他手段截取他人財物的構成搶劫罪。洪某、藍某有共同搶劫的故意，客觀上有共同搶劫的行為，因此兩人均構成搶劫罪。3.洪某構成加重形態的搶劫罪（致人死亡）或標準形態的搶劫罪與過失致人死亡罪的數罪并罰（預估3分）。洪某實施了兩個行為。第一個行為是搶劫的暴力行為，第二個行為是拋“尸”行為。實際上洪某第二個行為導致趙某死亡，但是洪某以為第一個行為導致趙某死亡。洪某發生了具體事實認識錯誤，這種認識錯誤又叫“事前的故意”。關于事前的故意主要有兩種觀點。觀點一：洪某構成加重形態的搶劫罪（致人死亡）。若認為洪某兩個行為實際上是屬于一個搶劫行為，洪某對此行為持有概括的搶劫故意，則洪某構成搶劫罪（致人死亡）。觀點二：洪某構成標準形態的搶劫罪與過失致人死亡罪，應數罪并罰。若認為洪某分別實施了搶劫行為和拋“尸”行為。則洪某第一個行為構成標準形態的搶劫罪。第二個行為過失導致了趙某死亡，構成過失致人死亡罪。兩個行為觸犯兩罪，應數罪并罰。4.藍某構成搶劫罪（致人死亡）（預估1分）。共同犯罪人應對共同犯罪的犯罪行為及犯罪結果負責任。藍某、洪某構成共同犯罪。其共同故意的內容包含對趙某死亡結果的罪過，因此藍某應對趙某的死亡結果承擔責任。洪某騙取貸款、租車質押、詐騙一案1.洪某對銀行不構成貸款詐騙罪、不構成騙取貸款罪（預估2分，構成騙取貸款罪得1分）。（1）洪某在騙取貸款時，僅為經營，并沒有非法占有目的，因此不構成貸款詐騙罪。（2）洪某雖然主觀上有騙取貸款的故意，客觀上也有使用虛假產權證明做擔保的騙取貸款的行為，但由于洪某及時歸還貸款，所以不屬于給金融機構造成嚴重損害結果或具有嚴重情節的行為。因此不構成騙取貸款罪。2.洪某對B公司不構成合同詐騙罪（預估2分，答合同詐騙罪得1分）。合同詐騙罪要求被騙人具有財產損失。本案中，客觀上，B公司并無財產損失。主觀上，洪某明知B公司不可能有財產損失，洪某沒有合同詐騙的故意。因此洪某對B公司不構成合同詐騙罪（或詐騙罪）。3.洪某對C公司構成貸款詐騙罪（預估2分）。洪某客觀上有偽造車輛行駛證與購車發票，在C小貸公司辦理抵押貸款的貸款詐騙行為，主觀上不想歸還貸款，有非法占有貸款的目的，有貸款詐騙的故意。因此洪某對C公司構成貸款詐騙罪。三、洪某行賄白某、李某一案1.洪某構成行賄罪（預估1分）。客觀上洪某具有為謀求不正當利益，給予國家工作人員白某5萬元的行賄行為，主觀上有行賄的故意。故洪某構成行賄罪。2.白某構成受賄罪（斡旋受賄）（預估2分，沒答斡旋受賄得1分）。白某客觀上有利用國家工作人員地位形成的便利，通過其他國家工作人員（李某）的職務行為，為請托人洪某謀取不正當利益而收取5萬元的受賄行為，主觀上有受賄故意，故白某構成受賄罪。3.李某不構成犯罪（預估1分）。李某假裝答應受賄，實際是為抓獲洪某，其客觀上，行為不具有社會危害性，主觀上不具有人身危險性，因此不構成犯罪。四、洪某、青某盜竊、信用卡詐騙一案1.洪某、青某成立共同犯罪（預估1分）。洪某青某具有共同犯罪的故意，客觀上具有共同犯罪的行為，成立共同犯罪。2.青某成立信用卡詐騙罪（預估2分）。青某客觀上有使用他人信用卡取錢的信用卡詐騙行為，主觀上有非法占有他人信用卡內金額的目的，具有信用卡詐騙的故意，構成信用卡詐騙罪。3.洪某成立盜竊罪（預估2分）。（1）洪某客觀上有盜竊8000元及信用卡的盜竊行為，主觀上有盜竊故意，構成盜竊罪。（2）洪某客觀上有盜竊信用卡并教唆青某使用的行為，主觀上有盜竊信用卡并使用的故意，構成盜竊罪。五、黃某教唆程某傷害周某一案1.黃某、程某成立共同犯罪（預估1分）。黃某、程某主觀上具有共同犯罪的故意，客觀上具有共同犯罪的行為，成立共同犯罪。2.程某構成故意傷害罪（致人死亡）（預估2分，沒評價因果關系得1分）。（1）程某客觀上實施了砍人至輕傷的行為，雖然介入了周某白血病的介入因素，但被害人特殊體質的介入因素不影響因果關系，所以程某客觀上實施了傷害的行為，造成了周某死亡的結果。（2）程某主觀上具有傷害的故意，但對死亡結果只能持過失心態。（3）程某構成故意傷害罪（致人死亡）。3.黃某構成故意殺人罪（預估2分，答故意傷害罪（致人死亡）得1分）。（1）共同犯罪人對共同犯罪行為及其造成的犯罪行為負責任。因此，客觀上黃某應對周某死亡結果負責任，理由如上。（2）黃某主觀上明知周某有白血病，依然教唆程某將周某砍至輕傷，這屬于明知行為可能造成他人死亡結果，仍積極追求的主觀心態，其主觀存有殺人的故意。（3）黃某構成故意殺人罪。4.程某單獨成立敲詐勒索罪（未遂）（預估2分）。（1）程某客觀上實施了敲詐勒索周某20萬元的行為，主觀上具有敲詐勒索周某20萬元的故意，構成敲詐勒索罪。（2）犯罪由于意志之外的原因未得逞的，構成犯罪未遂。根據財產犯罪“控制既遂說”，本案中程某并未取得20萬元財產，系屬意志之外原因所致，故程某構成犯罪未遂。六、程某暴打黃某一案程某構成故意傷害罪（致人重傷）（預估2分）。程某客觀上有故意傷害致人重傷的行為，主觀上有故意傷害致人重傷的故意，故程某構成故意傷害罪（致人重傷）。七、關于洪某的量刑情節1.洪某交代對C公司的詐騙（貸款詐騙）的事實，構成坦白，不構成自首。對其可以從輕處罰（預估2分，沒答不構成自首得1分，答自首不得分）。（1）一般自首要求犯罪人自動投案并如實供述自己所犯罪行。洪某是被動歸案，不符合一般自首條件。（2）特別自首要求犯罪人如實供述司法機關所不掌握的其他罪行，洪某交代的犯罪事實（詐騙）正是司法機關所掌握的罪行。因此洪某不構成特別自首。（3）洪某如實供述所犯罪行，可以從輕處罰。2.洪某主動交代自己所犯盜竊罪的事實，構成特別自首（預估1分）。洪某雖已被采取刑事強制措施，但其如實供述了司法機關所不掌握的其他罪行（盜竊罪），構成自首，可以從輕、減輕處罰。3.洪某檢舉黃某、程某殺人案，構成重大立功（預估1分，答立功也可得分）。黃某涉嫌故意殺人罪，屬于重大犯罪。洪某檢舉黃某與程某的一起犯罪事實，并經公安查證屬實，構成重大立功，可以減輕或者免除處罰。八、關于追訴時效洪某所犯搶劫罪已過追訴時效，不應追究其該罪的刑事責任。我國規定的追訴時效最長為20年，超過20年未被追訴的犯罪，則不再追究犯罪分子的刑事責任。洪某1995年所犯之罪，當時并未立案，不適用追訴時效的延長制度。2016年洪某交代此犯罪事實之時，已過最長追訴時效20年。故，如果不經最高人民檢察院核準，不應追究洪某所犯之搶劫罪的刑事責任。
 
三、刑訴
王某系A市法院刑事審判庭法官。2016年9月，王某在審理本市吳某搶劫案中，違反法律規定認為吳某有立功情節，對吳某減輕處罰判處有期徒刑10年，吳某的弟弟為此向王某行賄50萬元。王某為規避法律，讓其侄子王小六收錢并保管。
2018年11月，A市監察委接到舉報后對王某立案調查，調查中另查明王某在擔任審判監督庭法官時犯有徇私舞弊減刑的犯罪事實，A市監察委對本案調查終結，移送檢察機關審查起訴，檢察機關以王某涉嫌受賄罪和徇私舞弊減刑罪向A市法院提起公訴，同時以王小六構成掩飾隱瞞犯罪所得罪另案起訴。
法院審理期間，王某改變了在監察委調查和監察機關審查起訴期間不認罪的態度，主動承認被指控的犯罪并自愿接受處罰，法院按照認罪認罰從寬的規定，對王某從輕作出了判決。一審判決后檢察機關沒有抗訴，王某未上訴，一審判決發生法律效力。
1、本案在管轄上有無問題，請說明理由
2、王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪在未經立案調查或偵查的前提下，檢察機關能否徑行起訴，為什么？
3、如本案中王某的行為既涉及監察機關的犯罪又涉及公安機關、檢察機關管轄的犯罪，關于管轄的處理的原則是什么？
4、A市法院按照認罪認罰從寬的規定對王某從輕作出判決，是否符合法律規定？請說明理由。
【參考答案】
1.就立案管轄而言，監察委調查本案是正確的。根據《監察法》第十一條第(二)項規定，監察委員會依照本法和有關法律規定，對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪履行調查職責。由此，本案中，王某涉嫌受賄罪和徇私舞弊減刑罪，A市監察委接到舉報后可對王某進行立案調查。就審判管轄而言，A市法院審理本案違反法律規定。根據《刑事訴訟法》第二十九條的規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。”王某原為A市法院法官，該院審判人員與其為同事關系，應當回避。而根據《高法解釋》第十六條規定，“有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄”。因此，A市法院因此而不宜行使管轄權，應請求移送上一級法院管轄。
2.檢察機關不能在未經立案調查或偵查的前提下徑行起訴。公訴案件階段為立案、偵查、起訴、審判、執行，其中審查起訴階段是人民檢察院對偵查機關、監察機關確認的犯罪事實和證據、犯罪性質和罪名進行審查核實并作出處理決定的一項訴訟活動，審查起訴活動是建立在偵查機關、監察機關對案件的偵查、調查基礎之上的。根據《高檢規則》第三百九十一條規定，“人民檢察院在辦理公安機關移送起訴的案件中，發現遺漏罪行或者依法應當移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應當要求公安機關補充移送審查起訴;對于犯罪事實清楚，證據確實、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴”。但此處案件事實清楚、證據確實充分，指的是同一犯罪嫌疑人遺漏罪行或同一犯罪遺漏共犯嫌疑人，而本案當中，王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既不屬于同一嫌疑人遺漏罪行，也不屬于同一犯罪事實遺漏嫌疑人，二者雖犯罪事實存在牽連，但不屬于共同犯罪。故王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪未經偵查機關偵查、監察機關調查，人民檢察院不得對此徑行起訴。
3.關于管轄處理的原則，根據《監察法》第三十四條規定，“人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監察機關，由監察機關依法調查處置。被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助”。本案中王某的行為既涉及監察機關管轄的犯罪，又涉及公安機關、檢察機關管轄的犯罪，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。根據《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規定》，如果認為由監察委員會和人民檢察院分別管轄更為適宜的，人民檢察院應當將監察委員會管轄的相應職務犯罪線索移送監察委員會，對依法由人民檢察院管轄的犯罪案件繼續偵查。
4.對王某從輕作出判決符合法律規定。《刑事訴訟法》第十五條規定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”。該條新增規定確立了我國刑事訴訟法基本原則中的認罪認罰從寬原則。認罪認罰從寬云澤貫穿于刑事訴訟整個階段，在偵查、審查起訴、審判環節犯罪嫌疑人、被告人都可以認罪認罰，不以在訴訟活動伊始認罪認罰為要件。因此雖王某在調查和審查起訴階段不認罪，但在審判階段，王某主動承認被指控的犯罪并自愿接受處罰，符合認罪認罰從寬原則的要求，法院可以對王某從寬處罰。對王某從輕作出判決不符合法律規定。雖《刑事訴訟法》在基本原則上規定了認罪認罰從寬的基本原則;但在具體制度構建來講，認罪認罰從寬應突出控辯平等協商的特點，突出檢察機關在認罪認罰從寬案件中的主要作用;從制度目的來講，認罪認罰從寬原則的主要理論基點是犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰而帶來的司法資源節約，審前階段犯罪嫌疑人不認罪不認罰，而在審判階段認罪認罰已不存在節約司法資源的可能，故雖被告人認罪認罰，但也不予以從寬
 
四、民法民訴（+商法）
甲公司向乙公司借款8000萬元，借款期限未到，雙方簽訂以物抵債協議，約定將甲公司的辦公樓過戶給乙公司，以抵償債務，但未辦理過戶登記。 甲公司的債權人丙認為，辦公樓應當值1.2億，該以物抵債協議價格過低，遂向法院提起訴訟，要求撤銷該以物抵債協議。乙公司認為，甲公司還有大量財產可以償還丙公司債務，丙公司主張撤銷的理由并不成立。 其后，甲公司又向丁公司借款，這時公司財產已經全部抵押或出質。無奈，甲公司股東A在未與妻子商量的情況下，向丁公司做了保證。 丁公司認為，這種保證尚無法保障甲公司履行義務，甲公司于是又將一張以自己為收款人的匯票出質，背書“出質”字樣后，交付給丁公司。但出票人在匯票上記載有“不得轉讓”的字樣。 為獲得更多融資，甲公司又與戊公司簽訂生產車間租賃合同。在與戊公司簽訂租賃合同時，因某個車間尚有原材料、半成品沒有清點，戊公司便使用了這些原材料和半成品。 甲公司的債權人羅馬輪胎公司認為，雖然甲公司不能償還到期債務，但是因在與戊公司的租賃合同履行中，財產沒有清點清楚，存在財產混同，遂在向法院要求償還債務的同時，主張甲公司與戊公司“人格混同”，要求戊公司承擔連帶清償責任。
在案件審理過程中，法院根據羅馬輪胎公司的請求對甲公司財產保全。另外，在甲公司與己公司的一份輪胎買賣合同中，己公司已經支付貨款，但甲公司一直沒有交付輪胎。 勝訴判決生效后，己公司認為，甲公司交付的輪胎質量大不如前，于是又向法院提出解除合同，返還貨款并賠償損失的訴訟。 此外，為了資金周轉，甲公司利用其控股地位，向其全資子公司多次無償調取資金，各個子公司之間如果資金短缺，甲公司就在其所有全資子公司之間統一調度資金使用，且關聯公司之間賬目不清。 甲公司某全資子公司的債權人庚公司、辛公司，因到期債權不能獲得清償，向法院申請對甲公司及其所有全資子公司進行合并重整。
【問題】
1.甲公司為了融資，向丁公司借錢，但甲公司提供不出擔保了，股東A就做了保證人，問這個A的保證債務是不是夫妻共同債務？
2.甲公司與乙公司之間有一個以物抵債的協議，“以物代償”協議是否有效？
3.丙公司是甲公司的債權人，他發現這個以物抵債的協議，把一幢價值1.2億的辦公樓提給了乙公司，但甲公司欠乙公司的錢只有8000萬，所以他想行使債權人撤銷權，撤銷這個合同。債務人還有大量財產可以清償時，會不會影響到撤銷權的行使？
4.債務人以明顯不合理低價向受讓人轉讓財產，對債權人的到期債權造成損害，債權人欲提起撤銷權訴訟。問：如何列明當事人？
5.甲公司與乙公司簽訂汽車輪胎購銷合同。乙公司起訴甲公司繼續履行合同，交付輪胎給乙公司。一審判決乙公司勝訴。后，甲公司履行生效判決交付輪胎給乙公司。乙公司發現交付的輪胎質量越來越差，不符合合同要求，再次起訴甲公司解除合同并賠償損失。問：是否構成重復起訴？
6.母公司與子公司合并重整過程中，問：母公司作為一方當事人的訴訟程序應予如何處理？
【參考答案】
1.不屬于夫妻共同債務。根據最高院發布的“夫妻債務相關問題的解釋”可知，個人舉債除非經過對方追認或家事代理的，或用于共同生產生活的以外的均屬于個人債務。根據案例股東A為公司負債，不具有上述的夫妻共同債務的情形，不能由配偶承擔，因此不屬于夫妻共同債務。
2.不發生效力。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件(被最高院公報中的案例采納)。甲公司和乙公司達成代物清償協議，但是題目中未完成交付，因此代物清償未發生法律效力。
3.會導致債權人撤銷權不能行使。債權人撤銷權規范的是詐害債權的行為，根據《民法典》第五百三十八條，債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。根據本法條可知，債權人行使撤銷權的前提是因為債務人的行為導致債權不足獲得清償，而如果處分辦公樓的行為不足以危害債權的實現，題目說分析家公司尚有大量財產，足以清償債務，因此甲公司處分辦公樓的行為不屬于債權人保全的范疇，不能行使撤銷權。
4.債權人是原告，債務人是被告，受讓人列為無獨立請求權第三人。理由：根據《合同法解釋一》第24條規定：“債權人依照合同法第七十四條[ 此條對應現在的《民法典》第538條、539條 540條。]的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。”故債權人提起撤銷權之訴，債權人為原告，債務人為被告，受讓人為無獨立請求權第三人。
5.不構成重復起訴。理由：《民訴法解釋》第248條規定：“裁判發生法律效力后，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。”本案中，繼續履行合同之判決生效后，甲公司交付輪胎質量不符合合同要求，即為發生了新的事實，再次起訴則不屬于重復起訴，法院應予受理。
6.母公司與子公司合并重整過程中，母公司涉訴的訴訟程序應當裁定訴訟中止，待合并完成之后由合并后的新公司進行訴訟承擔，由其作為新當事人繼續進行訴訟。理由：根據《民事訴訟法》第150條之規定，作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的，法院應當裁定訴訟中止。同時，《民訴法解釋》第63條規定，企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人。
 
五、商法（+民訴）
甲有限公司成立于2016年3月，股東分別為A、B、C、D四家公司，持股比例依次為51%、37%、8%與4%，公司注冊資本8000萬元，各股東均已實繳出資。公司董事會成員五名，分別由A、B、C三家公司派人擔任，董事席位比例為2：2：1，董事長由A公司指派的張鳴擔任，總經理由B公司指派的湯勇擔任。其中B公司名下37%的股權中，有17%是代E公司持有，且B公司在甲公司董事會中的另一席位，也是由E公司所派的李星擔任；在甲公司成立后召開的歷次股東會上，E公司除了李星，往往還同時派其他人參加；對上述情況，甲公司其他股東均知曉且未表示反對。 2018年6月，甲公司擬決定增資2000萬元，全部由投資者乙公司認購。在股東會上，C公司雖表示同意公司增資，但主張：第一，要求按照自己的實繳出資比例行使優先認購權；第二，對其他三個股東所放棄的優先認繳部分，也行使優先認繳權。C公司的主張遭到其他股東的一致反對，此事遂擱淺。 2018年10月，在E公司不知情的情況下，B公司先將自己名下20%的股權設定質權給D公司，隨后又以10%的股權為丙公司設定質權，并均辦理了股權質押登記。其中丙公司對B公司代持E公司的股權情況并不知情。2019年1月，因B公司逾期拒不償還D公司所負的借款債務，D公司向法院起訴，法院審理后認為質押有效，判決B公司名下20%股權歸D公司所有，以清償B公司所欠D公司債務。 2019年3月，法院判決E公司應清償對丁公司的債務，丁公司遂向法院申請強制執行。法院經調查，得知E公司對甲公司的實際出資情況，法院遂對由B公司代持實際為E公司享有的股權直接采取了拍賣的強制執行措施。
問題:
1.C公司的第一個主張能否成立？
2.C公司的第二個主張能否成立？
3.D公司是否取得股權質權？
4.丙公司是否取得股權質權？
5.D公司申請法院實現擔保物權，在審理程序中E公司可以如何救濟？若進入執行程序，E公司又該如何救濟？
6.對于E公司的債權人丁公司提出的執行申請，B公司、D公司、E公司、丙公司是否有權提出執行異議？
【參考答案】
1.成立。根據公司法的有關規定（第34條，法條號可不寫），公司增資時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資，但是股東另有規定的，從其規定。本案中，股東沒有另外約定，因此C公司可以主張按照實繳出資比例優先認繳新增資本。
2.不成立。根據公司法的有關規定（第34條，法條號可不寫），公司增資時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資，但是股東另有規定的，從其規定。由此可知，股東對增資的優先認購權僅限于其實繳的出資比例。本案中，其他股東對于增資也沒有另外規定，因此C公司對于超過其實繳出資比例的部分，即使其他股東放棄優先認繳權，也無依據主張認購。
3.D公司可以取得股權質權。根據股權質押的有關規定，股權質押需滿足有權處分、合同有效、辦理出質登記。本案中， B公司持股比例為37%，自己持有20%，代持E公司的17%。根據案情，D公司對B公司代持E公司股權的行為明知。B公司將名下的20%股權出質給D公司，沒有超過自己持有的比例，屬于有權處分，且D公司沒有損害E公司的惡意，同時也辦理了質押登記，因此D公司可以取得該股權質權。
4.丙公司可以取得股權質權。根據公司法的有關規定，名義股東處分其名下的股權屬于有權處分，若受讓人符合善意取得條件，則可以取得股權質權。本案中，丙公司不知道B公司代E公司持股的事實，且辦理了股權質押登記，因此丙公司可以取得股權質權。
5.（1）D公司申請法院實現擔保物權，在審理程序中E公司可以提出異議。根據民事訴訟的相關規定，人民法院對擔保物權實現的條件及擔保物權是否損害合法權益等內容進行審查。若被申請人或利害關系人提出異議的，法院應當一并審查。本案中，E公司在審理程序中可以提出異議，法院應當一并審查。（2）若進入到執行程序，E公司可以對執行標的提出異議。根據民事訴訟的相關規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，法院應當審查。本案中，E公司可以以案外人身份對執行標的提出異議。
6.根據民事訴訟的相關規定，執行程序開始后，如果案外人（執行程序以外的人）認為所執行的標的自己有全部或部分的請求權，或認為執行可能影響自己的合法權益，可以向法院提出執行異議。因此，是否有權提出執行異議，在于是否有請求權，或影響自己的合法權益。（1）B公司無權提出執行異議。B公司代持E公司的股權，協議有效，B公司對執行標的沒有請求權。（2）D公司無權提出執行異議。 B公司向D公司借款，將名下的20%股權出質給D公司，并未處分代持E公司的17%股權，因此D公司對執行標的沒有請求權。（3）E公司無權提出執行異議。E公司不屬于案外人，無權對執行標的提出異議。（4）丙公司有權提出執行異議。丙公司已經取得了10%的股權質權，對執行標的有部分請求權。
 
六、行政法
建設單位在李某的門前設有消防設施，市公安消防支隊對其消防設施抽查后作出《建設工程消防驗收備案結果通知》。李某認為消防栓的設置和建設影響了其生活而消防支隊卻驗收合格，嚴重侵犯了其合法權益，遂向法院起訴，請求依法撤銷市公安消防支隊批準在其門前設置的消防栓通過驗收的決定；依法判令被告責令報批單位依據國家標準限期整改。市公安消防支隊辯稱：建設工程消防驗收備案結果通知的性質屬于技術性驗收，不屬于人民法院的受案范圍，請求駁回原告的起訴。一審法院裁定駁回了李某的起訴，李某上訴，在二審期間，公安消防支隊撤銷了該通知，原告撤訴。
材料：《消防法》第四條規定：“縣級以上地方人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。”《消防法》第十三條規定：“按照國家工程建設消防技術標準需要進行消防設計的建設工程竣工，依照下列規定進行消防驗收、備案：……（二）其他建設工程，建設單位在驗收后應當報公安機關消防機構備案，公安機關消防機構應當進行抽查。依法應當進行消防驗收的建設工程，未經消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用；其他建設工程經依法抽查不合格的，應當停止使用。”
問題：
1、公安消防支隊作出的《建設工程消防驗收備案結果通知》是否屬于法院的受案范圍？
2、你認為公安消防支隊作出的《建設工程消防驗收備案結果通知》性質是什么？
3、二審中，被告能否撤銷行政行為？
4、二審中法院是否可以準許原告撤訴？如果可以，需要什么條件？
5、該通知被撤銷，建設單位如何救濟自己的權利？
6、針對原告請求被告責令建設單位限期整改，如果能夠得到支持，法院應如何判決?
【參考答案】
1.屬于。因為《建設工程消防驗收備案通知》雖然是以通知的形式作出的，但是該通知行為是市消防支隊行使職權對外做出的影響特定相對人（李某）合法權益的具體行政行為。根據《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定，該行為屬于人民法院的受案范圍。
2.屬于行政確認。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明并予以宣告的具體行政行為。本案中，根據《消防法》第13條規定可知，對公安機關消防機構而言，《建設工程消防驗收備案結果通知》屬于公安機關消防機構對行政相對人的法律關系或有關法律事實給予確定、認定、證明并予以宣告的具體行政行為，符合行政確認的特征。
3.被告可以撤銷行政行為。根據《行政訴訟法》第六十二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第八十一條、《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》第三條的規定，被告在二審期間可以改變被訴行政行為。本案中，市消防支隊訴訟過程中撤銷了備案通知，屬于被訴行政行為的改變，所以被告市消防支隊可以撤銷行政行為。
4.可以準許原告李某撤訴。根據《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》第二條的規定，撤訴的條件是：（1）申請撤訴是當事人（本案中為李某）真實意思表示；（2）被告（本案中為市消防支隊）改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規的禁止性規定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益；（3）被告（本案中為市消防支隊）已經改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；（4）第三人（本案中為建設單位）無異議。
5.根據《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》等法律的規定，建設單位可以對撤銷該通知的行為申請行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟，給其合法權益造成損害的，可以申請國家賠償。
6.根據《消防法》第四條、《行政訴訟法》第七十二條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》九十一條的規定，法院應當判決撤銷該備案通知行為，判決被告市消防支隊在一定期限內依法履行監督職責；尚需被告市消防支隊調查或者裁量的，應當判決被告針對原告李某的請求重新作出處理。