正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。正當防衛必要限度應當從以下三個方面進行考察。
1.不法侵害的強度。在確定必要限度時,首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度,是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛,如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然,如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需,那就是超過了正當防衛的必要限度。
2.不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素,但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化,甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下,不法侵害已經著手,形成了侵害的緊迫性,但侵害強度尚未發揮出來,因此,無法以侵害強度為標準,只能以侵害的緊迫性為標準,確定是否超過了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性,即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義,尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下,考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需,更應以不法侵害的緩急等因素為標準。
3.不法侵害的權益。不法侵害的權益,就是正當防衛保護的權益,它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用,為保護重大的權益而將不法侵害人殺死,可以認為是為制止不法侵害所必需因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益,即使是非此不能保護,造成了不法侵害人的重大傷亡,就可以認為是超過了必要限度。三、防衛過當的處罰根據刑法第20條第2款的規定,正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中,防衛過當并不是一個獨立的罪名。因此,在司法實踐中,對于防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀后果,援引相應的刑法分則條文定罪。根據我國刑法規定,對于防衛過當的,應當減輕或者免除處罰。防衛過當之所以應當減輕或者免除處罰,這是因為:(1)從主觀上看,防衛人具有保護國家、公共利益和其他合法權利的防衛動機,雖然對于過當行為所造成的重大的危害具有罪過,但和一般犯罪相比,其主觀惡性要小得多。(2)從客觀上看,在防衛過當的全部損害結果中,由于存在正當防衛的前提,所以這種損害結果實際上可以分解為兩部分:一是應有的損害,二是不應有的損害。防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任,而不對全部損害結果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規定防衛過當應當減輕或者免除處罰的主觀和客觀的根據,這一規定是罪刑均衡的基本原則的體現。